La CCCF se apartó de los lineamientos de la CNDC para cláusulas con restricciones accesorias, con fundamento en la facultad de las partes de arribar a acuerdos que regulen sus derechos y obligaciones y la libertad de comerciar.

Antecedentes

Las cláusulas inhibitorias de la competencia, accesorias a una operación de concentración económica, han sido analizadas antes de ahora por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a la luz de lo que en el derecho comparado se denomina como “restricciones directamente vinculadas a la operación de concentración” o “restricciones accesorias”. En reiterados dictámenes, la misma Comisión ha dicho al respecto que la doctrina establece que las partes involucradas en una operación de concentración económica pueden, sujeto a ciertos requisitos, convenir entre ellas cláusulas por las cuales el vendedor se compromete a no competirle al adquirente en la actividad económica de la empresa o negocio transferido y que el fundamento que se invoca para permitir este tipo de cláusulas inhibitorias de la competencia es que ellas sirven para que el comprador reciba la totalidad del valor de los activos cedidos, utilizándoselas como una verdadera protección a la inversión realizada.

Además, en tales precedentes, la Comisión Nacional ha establecido los requisitos que tales cláusulas deben guardar, los que fueron referidos a su alcance, vinculación con la operación, necesidad, ámbito geográfico, extensión temporal y contenido, conforme se amplía a continuación:

• las cláusulas no deben estar referidas a terceros sino sólo a los participantes en la operación de concentración;
• deben tener vinculación directa con la operación de concentración y ser necesarias;
• resulta aceptable una prohibición de competencia por el plazo de cinco años cuando mediante la operación se transfiere el “know how”, mientras que en aquellas en las que sólo se transfiere el “goodwill” (clientela, activos intangibles) sólo es razonable un plazo de dos años, aunque también se aclaró que dicho plazo podría variar según las particularidades de cada operación;
• debe circunscribirse a la zona donde el vendedor hubiera introducido los productos o prestado los servicios antes del traspaso; y,
• debe limitarse a los productos o servicios que constituyan la actividad económica del negocio transferido.

En particular, con relación a la extensión temporal, objeto del presente análisis, la Comisión ha recomendado condicionar la aprobación de las operaciones a la adecuación de las disposiciones contractuales, en cuanto no se ajustaban a los criterios dispuestos.

Desarrollo

Recientemente, en los autos: “CLARIANT PARTICIPATIONS LTD Y OTROS c/ DEFENSA DE LA COMPETENCIA s/ APEL RESOL COMISIÓN NAC DEFENSA DE LA COMPET” (Causa 25.240/15/CA2), la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ha resuelto, con fecha 15 de diciembre de 2015, revocar la resolución de la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía n. 63/2015 del 14 de abril de 2015 y mantener, tal y como fue acordado por las partes, las cláusulas accesorias de “No competencia” y “Confidencialidad”.

La cláusula de no competencia se extendía, en el acuerdo entre las partes, por el plazo que dure el Acuerdo de Joint Venture, o bien, durante el plazo de 30 meses desde la fecha en la cual el accionista o afiliada deje de ser titular de cualquier acción o no poseer interés sobre ésta en calidad de beneficiario; y la cláusula de confidencialidad, por el plazo de 3 años contados a partir del vencimiento o resolución del contrato marco.

La resolución de la Autoridad de Defensa de la Competencia había dispuesto subordinar “la operación de concentración económica, consistente en el establecimiento de una unión transitoria de empresas entre las firmas CLARIANT PARTICIPATIONS LTD SWITZERLAND y WILMAR INTERNATIONAL LIMITED, SINGAPURE; a través de sus subsidiarias, las firmas KOG INVESTMENTS PTE LTD, SINGAPORE, y YIHAI KERRY INVESTMENTS CO., LTD, CHINA; por la cual se transfiere un grupo de activos de las sociedades notificantes a un “joint venture”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, inciso b) de la ley n° 25.156; a la modificación del Contrato de Inversión, celebrado con fecha 25 de octubre de 2012 entre las firmas KOG INVESTMENTS PTE LTD., SINGAPURE y CLARIANT PARTICIPATIONS LTD SWITZERLAND, de la Cláusula 18 titulada “No competencia” y de la Cláusula 19.1 titulada “Obligación de confidencialidad”, las que deberán disponer una duración temporal de la restricción accesoria en ellas contenidas máxima de CINCO (5) años de duración a partir de la fecha en que se suscribió el mismo, pero no por un plazo posterior salvo que el Contrato Marco finalice o bien cese su calidad de accionistas o afiliadas, según definiciones del propio contrato, con anterioridad al plazo de CINCO (5) años. El plazo para efectuar las modificaciones indicadas no deberá ser superior a UN (1) AÑO contado desde la notificación de la presente resolución”.

Para así decidir, la Sala I consideró el juego de los arts. 957 y 959 del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 14 de la Constitución Nación, concluyendo: “…inicialmente las partes tienen la facultad de arribar a acuerdos que regulen recíprocamente sus derechos y obligaciones” y lo acordado en las cláusulas objetadas “…constituye –como principio– la expresión del ejercicio de su libertad de comerciar libremente, derecho garantizado…” constitucionalmente.

Para cerrar su razonamiento, el Tribunal consideró además que el conflicto suscitado en dichos autos trató sobre cuestiones de hecho y prueba y que no existían constancias probatorias que demuestren, de manera concreta y fehaciente, que la cláusula accesorias objetadas pudieran provocar un daño al interés general, reduciendo la oferta de los productos comercializados por las partes contratantes o modificando los precios de los productos o afectando de otra manera al mercado. En efecto, recordó que la propia Comisión Nacional de Defensa de la Competencia concluyó, en su dictamen, que el “joint venture” no afectaba la competencia en el mercado local. De ese modo, la Sala I determinó que el alcance que puede darse a este tipo de cláusulas accesorias no debe ser considerado una cuestión de puro derecho, sino que debe probarse que el contrato y tales disposiciones violan la Ley 25.156, como también, que las cláusulas accesorias a un contrato que no representa una preocupación para la competencia, deben seguir la misma suerte de éste.

Posteriormente, con fecha 19 de abril de 2016, la Sala I rechazó el recurso extraordinario federal presentado por el Estado Nacional – Ministerio de Economía, reiterando el criterio de que las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la Ley 48. No obstante ello, el Ministerio de Economía interpuso recurso de queja por denegación del extraordinario, el que se encuentra actualmente a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial dispone en su art. 1499 lo siguiente: “Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias”. La sentencia de la Sala I no ha hecho mención de este artículo. Entendemos que ello corresponde por cuanto dicho artículo se refiere a contratos de agencia y no se ha hecho remisión alguna a éste dentro del mismo cuerpo normativo. Eventualmente, podría ser uno de los supuestos que la ley regula con un plazo determinado en el sentido dispuesto por el art. 959 del mismo Código unificado.

Conclusión

Por todo lo expuesto, pareciera razonable que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia revea la aplicación de la doctrina adoptada antes de ahora, poniendo mayor énfasis en que el análisis de este tipo de restricciones debe efectuarse a la luz de las condiciones en que se desenvuelve la competencia de cada mercado, teniendo en cuenta las particularidades de cada operación y sobre la base de un análisis caso por caso, tal como ella misma concluyó en el punto 146 de su Dictamen n. 1115, de fecha 11 de marzo de 2015.

Ello así, por cuanto rigen, como reglas, las libertades reconocidas en el art. 959 del Código Civil y Comercial y el art. 14 de la Constitución Nacional y cualquier infracción a la Ley 25.156 deberá ser debidamente probada en el marco de las actuaciones que se tramiten, de conformidad con la reciente solución jurisprudencial citada.