El Decreto Nacional 431/2021 creó el Fondo de Reparación COVID-19, que tendrá por objeto el pago de indemnizaciones a las personas humanas que hayan padecido un daño en la salud física, como consecuencia directa de la aplicación de la Vacuna destinada a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19.
Introducción
Previamente, en el mes de noviembre 2020, el Congreso de la Nación sancionó la Ley 27.573 que tuvo por objeto declarar de interés público la investigación, desarrollo, fabricación y adquisición de las vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 en el marco de la emergencia sanitaria establecida por la ley 27.541 y ampliada por el decreto 260/20, su modificatorio y normativa complementaria, en virtud de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) con relación a la mencionada enfermedad y facultar al Poder Ejecutivo nacional, a través del Ministerio de Salud, a incluir en los contratos que celebre y en la documentación complementaria para la adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19 ciertas cláusulas referidas a la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales arbitrales y judiciales con sede en el extranjero, la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, condiciones de inmunidad patrimonial y confidencialidad, en términos generales.
En particular, el su artículo 4 dispuso facultar al PODER EJECUTIVO NACIONAL, a través del Ministerio de Salud, a incluir en los contratos que celebre y en la documentación complementaria para la adquisición de vacunas destinadas a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, cláusulas que establezcan condiciones de indemnidad patrimonial respecto de indemnizaciones y otras reclamaciones pecuniarias relacionadas con y en favor de quienes participen de la investigación, desarrollo, fabricación provisión y suministro de las vacunas, con excepción de aquellas originadas en conductas dolosas por parte de los sujetos aludidos.
Para dar respuesta a un daño en la salud física ocasionado en una persona humana de manera directa por la aplicación de la Vacuna destinada a generar inmunidad adquirida contra la COVID-19, el Decreto 431/2021 modificó la Ley 27.573, con el propósito de incluir la creación del Fondo de reparación.
Dicho fondo deberá constituirse con una suma igual al 1,25 % del valor FCA (Free Carrier, según Incoterms 2020) por dosis de las vacunas suministradas. El Poder Ejecutivo Nacional regulará su modo de constitución, forma de financiamiento y demás aspectos necesarios para su correcto funcionamiento.
Ni el Fondo de reparación ni el Estado Nacional tendrán derecho a repetir contra cualquier agente eventualmente responsable del daño, lo pagado en concepto de indemnización a los terceros beneficiarios, excepto en caso de dolo.
Desarrollo
El Decreto 431/2021, al modificar la Ley 27.573 y crear el Fondo de reparación avanzó sobre ciertas condiciones para el ejercicio efectivo por parte de damnificamos. Ampliamos a continuación.
¿Quiénes podrían invocar la necesidad de reparación?
Podrán reclamar el resarcimiento todas las personas humanas a las que se les hubiera suministrado una vacuna contra la COVID-19 en Argentina y sufrieran un daño en su salud física como consecuencia directa de dicha aplicación. Es decir, quedan por fuera otros daños patrimoniales.
El acceso al resarcimiento solo requerirá acreditar la existencia del daño y su nexo causal con la vacuna mediante la preponderancia de la evidencia, sin que sea necesario atribuir otro factor de responsabilidad a cualquiera de los potenciales agentes del daño.
En el caso de fallecimiento tendrán derecho a percibir la indemnización las personas que a continuación se detallan: a) los hijos por partes iguales; b) en su defecto, progenitores por partes iguales; c) cónyuge supérstite, siempre que no se hubiera encontrado separado o separada de hecho al día de la desaparición o muerte (concurren en la misma proporción que hijos y/o padres); y/o, d) conviviente supérstite, siempre que hubiese convivido con carácter público, notorio, estable y permanente (concurren en la misma proporción que hijos y/o padres)
¿Cuál será el monto de la indemnización?
La indemnización a cargo del Fondo por la muerte o incapacidad física total y permanente del damnificado será igual a 240 veces el haber mínimo jubilatorio del SIPA.
Las indemnizaciones correspondientes a daños que no causen incapacidad física total o permanente se deberán valuar en forma directamente proporcional a esta suma de acuerdo con el porcentaje de incapacidad que determinen las comisiones médicas.
El Ministerio de Salud de la Nación, con intervención de la Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas, establecerá los criterios generales para la determinación de la relación de causalidad sobre la base de la preponderancia de la evidencia, entre la aplicación de la vacuna y el daño denunciado, y aquellos necesarios para la determinación del grado del daño.
¿Cómo será el procedimiento para reclamar la reparación?
Las Comisiones médicas, que funcionan actualmente en el marco de la Superintendencia de Riesgo de Trabajo y en colaboración con el ANSES, serán las encargadas de la tramitación del reclamo. Actualmente, el trámite se realiza a través del sistema de Trámites a Distancia con la necesidad de asistencia de un letrado patrocinante.
La Comisión Nacional de Seguridad en Vacunas actuará como órgano de consulta técnica y sus opiniones serán vinculantes.
Lo dictaminado por las comisiones médicas será revisable judicialmente ante la Cámara Federal de Apelaciones con asiento en la jurisdicción del domicilio de la persona que pretenda el reconocimiento resarcitorio. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires será competente la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
En el supuesto de aceptarse lo dictaminado por la comisión médica, entonces estimamos que se cumpliría con el acto administrativo de homologación en dicha instancia administrativa, cerrándose la posibilidad de recurrir luego a los tribunales judiciales. En efecto, los pagos efectuados por el Fondo tendrán efecto extintivo respecto de toda obligación emergente de los hechos descriptos y deben ser considerados como realizados por cualquier agente eventualmente responsable del daño.
El reclamo de la indemnización prescribe a los TRES (3) años, contados a partir del momento en que se conoció o se pudo hacer conocido el daño causado por la Vacuna COVID-19.
¿Quién es la autoridad de aplicación y el responsable último de la reparación?
Una vez constituido el Fondo de Reparación, el Ministerio de Salud actuará como autoridad de aplicación.
En caso de que los recursos del Fondo sean insuficientes para atender las obligaciones de pago, el deudor será el Estado Nacional. Sin perjuicio de ello, considerando el sistema federal en materia sanitaria, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberán adherir, en su momento, al régimen previsto en la Ley 27.573.
Conclusión
En el marco de la emergencia sanitaria declarada con motivo de la pandemia que se atraviesa y en cumplimiento de los principios constitucionales vigentes, consideramos correcta la asunción de responsabilidad de parte del Estado Nacional como garante último también en este tipo de daños a la salud física.
Es esperable que, para permitir el acceso efectivo al resarcimiento, las jurisdicciones locales adhieran al régimen previsto y, el Poder Ejecutivo Nacional y el Ministerio de Salud complementen y definan los aspectos pendientes a la mayor brevedad posible.
En el marco de cumplimiento de sus obligaciones de vigilancia, la Administración Nacional de Alimentos, Medicamentos y Tecnología Médica tiene disponible una Ficha de notificación para eventos adversos supuestamente atribuibles a una vacunación e inmunización, la cual puede ser visitada en: https://www.argentina.gob.ar/anmat/farmacovigilancia/notificanos/eventosadversos-esavi. Recordamos que un evento adverso supuestamente atribuible a la vacunación e inmunización (ESAVI) es un cuadro clínico que tiene lugar después de la administración de una vacuna y podría o no estar relacionado con ésta.