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Consideraciones entorno a la excepción del artículo 10, inciso e) de la Ley 25.156 150 150 admin

Consideraciones entorno a la excepción del artículo 10, inciso e) de la Ley 25.156

Introducción

La Ley 25.156 sobre Defensa de la Competencia (LDC) prevé el control previo de las operaciones de concentración económica definidas por el artículo 6 de la LDC, con excepción de los cinco supuestos indicados en el artículo 10 de la misma LDC.

En esta oportunidad, analizaremos solamente la última excepción, el artículo 10, inciso e, que establece: “Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 8°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de SESENTA MILLONES DE PESOS ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. (Inciso incorporado por art. 3° del Decreto N° 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).”

Desarrollo

Esta excepción, prevista en el artículo 10, inciso e de la LDC, ha sido incorporada a la LDC por el Decreto 396/2001, artículo 3, con vigencia a partir del 9 de abril de 2001, y no ha recibido aclaraciones ni ha sido complementada por normas posteriormente.

Este artículo 10, inciso e, aplica cuando el valor de la operación en cuestión y el valor de los activos que se absorban, adquieran o transfieran, ambos con relación a la Argentina, no superan cada uno de ellos el monto de AR$ 20.000.000. Es decir, si uno sólo de dichos elementos superase el umbral legal, la operación no se encontraría exceptuada, quedando sujeta a su notificación.

Al respecto la Opinión Consultiva N. 203 ha considerado: “que, para que proceda la excepción, deberá tenerse en cuenta tanto el valor de la operación en cuestión como el valor de los activos que en el país se absorban, adquieran, transfieran”, haciendo referencia expresa a lo sostenido en anteriores Opiniones Consultivas (N. 163, 159 y 187, entre otras).

Pero ¿cómo se deben valuar dichos elementos y qué debe ser tenido en cuenta?

1. Por un lado, se ha definido a los activos como «todos aquellos que permitan el desarrollo de una o varias actividades, a las que se les pueda, además, atribuir un volumen de negocios independiente, con clientela y valores propios originados en la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica» (Opinión Consultiva N. 131).

2. Por otro lado, para valuar el monto alocado a la operación en Argentina se han considerado las siguientes pautas: (1) el monto denunciado en el acuerdo de partes, (ii) el valor global de la transacción y el monto declarado por las partes notificantes en la solicitud de opinión consultiva o expediente, y (iii) las importaciones, directas o indirectas, que puedan ser definidas como sustanciales, habituales y previsibles. Entendemos que todas estas pautas son analizadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en el procedimiento, considerando los efectos locales de la operación, independientemente del impacto que tal operación pudiera tener en el interés económico general local (Opinión Consultiva N. 1016, donde se manifiesta expresamente que tal impacto sólo resulta relevante a los efectos de la resolución del artículo 13 de la Ley 25.156).

Con respecto al punto (iii) sobre importaciones, la CNDC “ha sostenido en reiteradas oportunidades que a fin de determinar si una operación celebrada por una persona que realiza actividades económicas fuera de la República Argentina produce efectos en el mercado nacional, hay que atender a la sustancialidad, habitualidad y previsibilidad (ver Opiniones Consultivas N. 44, 52, 64, 65, 68, 99 bis y 211, entre otras) de las importaciones en cuestión. En este sentido se ha señalado que ‘si las ventas locales de la empresa involucrada resultan poco significativas, éstas no generan efectos locales sustanciales’ (Opiniones Consultivas N. 52 y 68, entre otras), y que ‘cualquier acuerdo o contrato entre empresas que se encuentren fuera del país cuya injerencia en el mercado local sea inocua, obviamente no quedará encuadrado en la ley local’ (Opinión Consultiva N. 4). En relación a este punto, algunas normas internacionales exigen que los efectos sean directos, sustanciales y razonablemente previsibles (Ver la Sección 7 de la Foreing Trade Antitrus Improvement Act que introdujo modificaciones a la Sherman Act. En el mismo sentido, en la Unión Europea se ha señalado que en estos casos se debe comprobar la existencia de efectos inmediatos, sustanciales y previsibles’ (Gencor Ltda. c/ Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto 102/96 del 25 de marzo de 1999).” (Opinión Consultiva N. 899/2011).

Recientemente, la CNDC ha dictaminado sobre otra operación efectuada en el extranjero y, luego del análisis correspondiente, pudo concluir también que la existencia de importaciones substanciales, habituales y previsibles, hacía prever que la operación traída a consulta producía efectos en el país y, por lo tanto, se encontraba sujeta a notificación, sin aplicación de la excepción (Opinión Consultiva N. 1016).

Ello implica que la CNDC tendrá en cuenta, en principio, la frecuencia de las importaciones efectuadas durante los últimos 3 años, la existencia de contratos de distribución o colaboración empresaria y si se ha pactado en ellos compromisos de exclusividad, el monto de tales importaciones, entre otros aspectos. Esta información muy posiblemente será requerida durante el procedimiento de consulta para el análisis que realiza la CNDC. Y si las circunstancias que se describan en cada caso lo ameritan, entonces la CNDC entenderá que a los fines del análisis de ese caso las importaciones serán tenidas en cuenta por generar efectos en la República Argentina, conforme el artículo 3 de la LDC.

3. Por último, corresponde recordar la última parte del mismo párrafo comentado, puesto que prevé ciertas contra excepciones. Éstas intentan quitar de la excepción las concentraciones escalonadas o sucesivas que se hubieran llevado a cabo dentro del mismo mercado, en el plazo máximo de 36 meses.

Conclusiones

Atento a la universalidad de las operaciones económicas y los efectos transnacionales del comercio, esta excepción es clave para determinar si una transacción efectuada, en principio fuera del país, se encuentra sujeta a la notificación del artículo 8 de la LDC en Argentina.

Para ello, deberán valuarse tanto los activos que se absorban, adquieran o transfieran en Argentina como el precio asignado de la operación en nuestro país, conforme las definiciones y pautas comentadas anteriormente. La falta de actualización de los umbrales previstos en la LCD y la devaluación de la moneda local, entre otros aspectos, han colaborado a generalizar la obligación de notificar en Argentina.

Esta excepción ha sido reconocida en las Opiniones Consultivas N. 126, 127, 131, 134 y 142, todas del 2001 (año en el cual el inciso e ha sido incorporado por el Decreto N. 396/2001), entre otras.

Compensation for damages for infringement of antitrust laws 150 150 Pablo Trevisán

Compensation for damages for infringement of antitrust laws

Even though compensation for damages as a result of infringements of competition rules has only recently initiated its path in Argentina, there are sufficient factual and legal bases for such actions to grow.

The political and socio-economic realities of Argentina reflect a serious lack of institutionalism concerning antitrust matters and, in turn, there is a significant degree of misinformation on the matter, not only among consumers and firms but also within the legal profession as a whole (i.e., including both lawyers and judges).

Antitrust private enforcement rules provided for under Law No. 25,156 (“Antitrust Law”), by means of general rules of civil liability, supplement and reinforce the public enforcement in charge of the State by means of its law enforcement bodies. This sort of mixed system –as it happens in every jurisdiction with a consolidated system of competition law- provides more protection to the public and private interests and may become a useful tool for the protection of the rights of individuals and legal entities that may be affected by this type of infringements. In jurisdictions like Argentina, where the mentioned lack of institutionalism is so evident, the importance of private enforcement of competition rules is even more pronounced.

We believe that, if damages actions for antitrust violations are finally consolidated, we will be experimenting a new dimension of antitrust law in Argentina, which will undoubtedly result in new advantages, both for consumers and for firms equally, will provide more institutionalism and, more importantly, will contribute to furthering the protection of the general economic interest, which is the ultimate purpose of the Antitrust Law.

To read the full content, please click the following link: Compensation for damages for infringement of antitrust laws – Pablo Trevisán

Indemnización de daños y perjuicios por infracciones a las normas de defensa de la competencia 150 150 Pablo Trevisán

Indemnización de daños y perjuicios por infracciones a las normas de defensa de la competencia

La jurisprudencia y doctrina actuales en Argentina no otorgan un tratamiento acabado del tema bajo análisis. Existe solo un caso resuelto sobre este tema específico en los tribunales del país y hay una carencia casi absoluta de investigación doctrinal sobre el particular. El tema es de gran importancia y su consolidación, fundamentalmente mediante investigación y abogacía, otorgará nuevas y sustanciales herramientas tanto a abogados como a jueces que así podrán estar más preparados para presentar y juzgar, respectivamente, este tipo de casos, de manera mucho más satisfactoria.

De consolidarse las acciones de reparación de daños por ilícitos anticompetitivos, estaremos a las puertas de una nueva dimensión del derecho de defensa de la competencia en nuestro país. Ello redundará en nuevos horizontes beneficiosos, tanto para consumidores como para empresas, y otorgará mayor institucionalidad a la materia y, más importante, contribuirá a una mayor protección del interés económico general, fin último de la LDC.

Para leer el trabajo completo, acceda mediante el siguiente link:

Indemnización de daños y perjuicios por infracciones a las normas de defensa de la competencia – Pablo Trevisán

La creación y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia no permite mayores dilaciones 150 150 Pablo Trevisán

La creación y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia no permite mayores dilaciones

Nuestro país cuenta con un régimen de Defensa de la Competencia desde 1923, año en que se sancionó la Ley 11.210.  Dicho régimen, tuvo su última modificación importante en 1999 mediante la sanción de la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia (la “LDC”), mediante la que se introdujeron dos cambios esenciales, a saber: (i) el sistema de control previo de concentraciones y (ii) la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (el “Tribunal”).

A más de diez años de la sanción de la LDC, si se pretendiese realizar un balance íntegro sobre el camino recorrido hasta la fecha en materia de Defensa de la Competencia, no serían pocas las cuestiones a examinar.

Entre los grandes capítulos de este balance, sin dudas deberá considerarse la necesidad de lograr una mayor agilización del proceso de los expedientes de operaciones de concentración, cuyos graves atrasos afectan seriamente la seguridad jurídica de las partes y la concreción de operaciones. Esta agilización se lograría, entre otras medidas, mediante la asignación de mayores recursos, subiendo los umbrales de notificación y/o permitiendo que ciertas operaciones sean aprobadas tácitamente, conforme está previsto en la LDC. Según fuentes oficiales, durante los últimos diez años, cerca del 95% de los procesos de análisis de concentraciones recibieron aprobación sin condicionamientos.

Asimismo, es imperioso focalizar mayores esfuerzos y fomentar la actuación en la investigación y detección de prácticas anticompetitivas que puedan afectar el interés económico general. Nuestro país tiene un promedio bajísimo de análisis de prácticas anticompetitivas. En esa línea, es necesario generar normativa, estadísticas y manuales de procedimiento para políticas de clemencia (o leniency) en la lucha contra carteles. Aunque pueda parecer una simplificación, la práctica indica que no existe mucha diferencia entre fijar precios y robar. Los carteles, palabras más palabras menos, consisten en eso. Nuestro país ha hecho poco por evitar esta situación y es imperioso que se otorgue impulso a los proyectos que promueven este tipo de iniciativas de lucha anti-carteles.

Sin dudas, bajo cada uno de estos y otros capítulos surgen otras tantas cuestiones que requieren de un análisis detenido y particular.

Ahora bien, estas líneas únicamente pretenden ser breves reflexiones sobre algunos de los problemas que se suscitan como consecuencia de otro de los grandes temas que habría que abordar en un eventual balance de los últimos años de la LDC: la necesidad imperiosa de no postergar más la creación y puesta en funcionamiento del Tribunal.

Se ha dicho suficiente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a propósito de esta cuestión. Claramente, el atraso de la creación del Tribunal en más de diez años constituye una situación anormal.

Es insólito que tantos Gobiernos sucesivos hayan incumplido la expresa voluntad del legislador de la LDC durante semejante tiempo. Este “escándalo legal”, de acuerdo a cómo han calificado la situación recientes fallos judiciales, conforma un caso de mora flagrante de la Administración, cuya omisión ha producido una situación de inseguridad jurídica, causando –entre otras graves consecuencias- una innecesaria judicialización de los procesos de análisis de concentraciones (ej. caso “Cencosud”).

En los últimos meses, esta inseguridad se ha visto incluso agravada como consecuencia de ciertos fallos judiciales de alzada.

Con buen tino, tanto la Cámara en lo Penal Económico (“Telefónica de España, Olimpia y otros”) como la Cámara Civil y Comercial Federal (“Cablevisión”, “Direct TV”), se han manifestado sobre la necesidad de que la Administración proceda a la inmediata constitución del Tribunal.

Sin embargo, algunos de estos fallos también han ido más allá y han comenzado a desconocer la facultad de dictar medidas precautorias por parte de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, facultades originariamente otorgadas por la LDC al Tribunal (art. 35), pero reconocidas expresamente a la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior a través de las disposiciones transitorias de la LDC (art. 58), hasta tanto se cree el Tribunal.

Es loable la intención de la Justicia al instar para que se ponga fin a esta situación de omisión por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, no se comparte que estos fallos desconozcan facultades expresamente conferidas a los órganos en cuestión, dejando de lado un enorme repertorio de medidas cautelares dictadas desde la entrada en vigencia de la LDC a través de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, como órganos instructor y resolutivo respectivamente. Esta situación contribuye a incrementar aún más la situación de inseguridad jurídica de los administrados.

Más allá de las razones políticas que la motivan, la situación que se presenta ante la falta de creación del Tribunal conforme lo dispuesto por la LDC constituye una demostración más de cuánto nos cuesta a los argentinos lograr que las instituciones consagradas en el derecho formal, tomen vida propia en el derecho real. Que una disposición de carácter transitorio -como es el caso del art. 58 de la LDC- trascienda en el tiempo más de diez años sin que se de cumplimiento a la voluntad del legislador, es clara muestra de ello.

Esta realidad denota que en la Argentina todavía nos debemos una política más clara en materia de Defensa de la Competencia, que es tiempo de dejar de utilizar al sistema de Defensa de la Competencia como una herramienta de manipulación y que de una vez por todas se elimine el status quo que permite violar estas normas.

Es de esperar que la Corte Suprema pronto tome cartas en el asunto e intime a que se proceda al pronto cumplimiento de lo que dispone la LDC, para que se cree y ponga en funcionamiento el Tribunal. En ese marco, luego habrá espacio para dirimir cuestiones políticas no menores pero secundarias, como podría ser el eventual derecho de veto del Gobierno respecto a ciertas operaciones de gran relevancia o referente a sectores estratégicos u otras cuestiones similares.

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