Política de Defensa de la Competencia: Otra Oportunidad Perdida
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Antitrust Policy: Pending Debate
President Cristina Kirchner introduced three bills before the Congress concerning consumer relations to establish a new conflict resolution system, create a Price Observatory and amend the Supply Law.
Such bills were passed by several committees of the Senate and will be discussed this week by the full Senate House. In addition to the amendment of the Supply Law, such bills will introduce significant changes in competition issues. Here, we would like to focus on the major of such issues: the bill specifically designates the Secretary of Trade as its enforcement authority.
Thus, the creation of the National Court for the Defense of Competition (the Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, the “TDC”) as set forth in the Antitrust Law of 1999 would never be carried out. That is, the enforcement authority would no longer be a court independent from the Executive Branch, made up of members appointed on the basis of credentials and holding office for a specific amount of time, but a centralized authority reporting to the Executive Branch. This would be a legal recourse to avoid the creation of the TDC, something that all government authorities have been doing since 1999.
The proposed change opposes Supreme Court’s decisions, which ordered the Executive Branch on several occasions to create the TDC, and considered that such an omission is a “legal scandal” (competent Appellate Courts’ decisions were similar).
It should be reminded that the LDC established the National Commission for Defense of the Competition (the Comisión Nacional de Defensa de la Competencia) as a temporary authority. This temporary appointment turned into something permanent.
Even when countries more developed than Argentina have authorities strongly dependent on the central administration (for instance, USA in certain aspects), the positive experience of other countries with more independent authorities (such as Chile) shows that this is not only possible but also desirable.
Contrary to what the bills propose in this respect, we understand that under a system which guarantees independence from the Executive Branch (similar to the one proposed by the LDC), higher guarantees may be granted, particularly in countries like Argentina, with Governments featured by excessive intervention. We sustain this, even considering that there are mechanisms to protect strategic political interests which could also be implemented.
Such major changes should be the consequence of a serious, ordered and deep debate in which the participation of academic, professional, consumer and business institutions should be encouraged.
The debate to define which antitrust policy is necessary for Argentina is long pending. Regulations in this matter have been relatively appropriate. However, we lack a clear policy to enforce such a law with foreseeability and certainty.
Let´s hope these bills allow the debate to finally take place, so that we may finally have not only a good law but also a serious and reliable antitrust policy.
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Política de Defensa de la Competencia: un debate pendiente
La Presidenta envió al Congreso proyectos de ley con el objeto de establecer un nuevo sistema de resolución de conflictos en las relaciones de consumo, crear el Observatorio de Precios y modificar la Ley de Abastecimiento.
Los mencionados proyectos, que el martes obtuvieron dictamen del Senado y serán tratados en sesión la semana próxima, además de lo referido a la Ley de Abastecimiento y defensa del consumidor, incorporan importantes cambios en materia de defensa de la competencia. Pretendemos destacar aquí uno: el que dispone, mediante sustitución de ciertos artículos de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), que la autoridad de aplicación de la LDC pasaría a ser la Secretaría de Comercio.
De esta forma, se dejaría sin efecto la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TDC) de la LDC de 1999 (el cual nunca fue puesto en funciones). Es decir, se eliminaría el sistema en el que la autoridad de aplicación es un tribunal autárquico, con atribuciones propias y cierta independencia del Ejecutivo, integrado por miembros elegidos por concurso de antecedentes y que duran en sus cargos un tiempo determinado, para consolidar una autoridad centralizada y dependiente del Ejecutivo. Así, se consolidaría legalmente lo que de facto los sucesivos gobiernos nacionales han venido haciendo desde 1999 al omitir la puesta en funcionamiento del TDC.
El cambio propuesto no se condice con las manifestaciones de la Corte Suprema sobre el particular, quien ha instado reiteradamente al Ejecutivo a que ponga en funcionamiento el TDC y ha considerando que semejante atraso constituye un escándalo legal (en línea similar se han manifestado las Cámaras de Apelación competentes).
Vale recordar que la LDC, mantuvo como autoridad transitoria a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Esta transitoriedad se tornó en permanente habiendo transcurrido tantos años desde la sanción de la LDC.
Aun cuando algunos países más desarrollados que el nuestro presentan esquemas de autoridades fuertemente dependientes de la administración central (ej. los EEUU en ciertos aspectos), la experiencia positiva que arrojan otros sistemas que otorgan mayor independencia a las autoridades de aplicación (ej. Chile), es clara muestra de que ello no solo es posible, sino también conveniente.
Contrariamente a lo propuesto en los proyectos, entendemos que bajo un sistema que garantice cierta independencia del Ejecutivo, similar al propuesto bajo la LDC, se otorgan mayores garantías en un país como el nuestro en el que el Estado tiende a tomar injerencia desmedida en estas cuestiones. Esto lo sostenemos, sin dejar de considerar que existen mecanismos que permiten salvaguardar aquellos intereses políticos estratégicos que el Estado quisiere proteger, los cuales pueden ser implementados paralelamente.
Cambios tan trascendentes deben ser consecuencia de un debate serio, ordenado y profundo, permitiendo que instituciones académicas, profesionales, de consumidores y empresarias tengan voz y un rol activo en la discusión.
El debate para definir qué política de defensa de la competencia necesitamos los argentinos, nos lo debemos hace mucho tiempo. Hemos tenido una regulación relativamente adecuada en la materia. Sin embargo, nos ha faltado una política clara, que ejecute la ley con previsión y seguridad jurídica.
Sirvan los proyectos para que el debate se dé finalmente y tengamos no solo una buena ley, sino una seria política de defensa de la competencia.
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CFK presenta proyectos de ley
Los mencionados proyectos contienen ciertas disposiciones que incorporarían importantes cambios a la regulación y política en materia de defensa de la competencia. En particular, nos referiremos a ciertas disposiciones propuestas bajo el “Proyecto de Ley sobre Sistema de Resolución de Conflictos en las Relaciones de Consumo” (el “Proyecto”) que, de promulgarse, podría tener un fuerte impacto en dicha materia.
De los principales cambios que presenta el Proyecto en defensa de la competencia, uno de ellos interesa especialmente y se destaca por sobre los demás: el que dispone que la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia Nro. 25.156 (la “LDC”) pasaría a ser la propia Secretaría de Comercio.
Es importante recalcar que el art. 58 de la LDC (sancionada en 1999), mantuvo como autoridad transitoria a la CNDC hasta tanto se ponga en funciones el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (“TDC»). Esta transitoriedad de la norma dispuesta por el legislador, se tornó en permanente habiendo transcurrido tantos años desde la sanción de la LDC. Ello, sin embargo, no ha sucedido sin inconvenientes en el camino, ya que numerosos fallos judiciales de los últimos años, han desconocido las facultades de la CNDC y la Secretaría de Comercio (por ejemplo, para dictar medidas cautelares).
El artículo 65 del Proyecto, mediante la sustitución de los artículos 17 al 22 de la LDC, establece a la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas como la autoridad de aplicación de la LDC. De esta forma, se dejaría sin efecto la creación del TDC dispuesta bajo la LDC en 1999.
Cabe destacar que, a pesar de su creación bajo la LDC en aquel año, las sucesivas administraciones centrales han omitido poner en funciones al TDC hasta el día de la fecha. Asimismo, es propicio recordar las últimas manifestaciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“CSJN”) sobre el particular, instado al Poder Ejecutivo a constituir y poner en funcionamiento el TDC creado bajo la LDC en 1999 y considerando dicho atraso como un «escándalo jurídico» (CSJN; confr. casos “Belmonte», «Credit Suisse», “Recreativos Franco”, por ejemplo). En línea similar se han manifestado las Cámaras en lo Penal Económico (confr. causas “Telefónica de España, Olimpia y Otros”) y en lo Civil y Comercial Federal (confr. “Cablevisión”, “DirecTV”).
Consideramos que los cambios que propone el Proyecto enviado por el Ejecutivo al Congreso son significativos e implicarían un cambio sustancial en la regulación y política de Defensa de la Competencia. En consecuencia, creemos que es muy importante que para que se den estos u otros cambios de similar trascendencia en la materia, los mismos deben ser consecuencia de un debate serio, ordenado y profundo, permitiendo que instituciones académicas, profesionales, de consumidores y empresarias tengan voz y un rol activo en la discusión.
La creación y puesta en funcionamiento del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia no permite mayores dilaciones
Nuestro país cuenta con un régimen de Defensa de la Competencia desde 1923, año en que se sancionó la Ley 11.210. Dicho régimen, tuvo su última modificación importante en 1999 mediante la sanción de la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia (la “LDC”), mediante la que se introdujeron dos cambios esenciales, a saber: (i) el sistema de control previo de concentraciones y (ii) la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (el “Tribunal”).
A más de diez años de la sanción de la LDC, si se pretendiese realizar un balance íntegro sobre el camino recorrido hasta la fecha en materia de Defensa de la Competencia, no serían pocas las cuestiones a examinar.
Entre los grandes capítulos de este balance, sin dudas deberá considerarse la necesidad de lograr una mayor agilización del proceso de los expedientes de operaciones de concentración, cuyos graves atrasos afectan seriamente la seguridad jurídica de las partes y la concreción de operaciones. Esta agilización se lograría, entre otras medidas, mediante la asignación de mayores recursos, subiendo los umbrales de notificación y/o permitiendo que ciertas operaciones sean aprobadas tácitamente, conforme está previsto en la LDC. Según fuentes oficiales, durante los últimos diez años, cerca del 95% de los procesos de análisis de concentraciones recibieron aprobación sin condicionamientos.
Asimismo, es imperioso focalizar mayores esfuerzos y fomentar la actuación en la investigación y detección de prácticas anticompetitivas que puedan afectar el interés económico general. Nuestro país tiene un promedio bajísimo de análisis de prácticas anticompetitivas. En esa línea, es necesario generar normativa, estadísticas y manuales de procedimiento para políticas de clemencia (o leniency) en la lucha contra carteles. Aunque pueda parecer una simplificación, la práctica indica que no existe mucha diferencia entre fijar precios y robar. Los carteles, palabras más palabras menos, consisten en eso. Nuestro país ha hecho poco por evitar esta situación y es imperioso que se otorgue impulso a los proyectos que promueven este tipo de iniciativas de lucha anti-carteles.
Sin dudas, bajo cada uno de estos y otros capítulos surgen otras tantas cuestiones que requieren de un análisis detenido y particular.
Ahora bien, estas líneas únicamente pretenden ser breves reflexiones sobre algunos de los problemas que se suscitan como consecuencia de otro de los grandes temas que habría que abordar en un eventual balance de los últimos años de la LDC: la necesidad imperiosa de no postergar más la creación y puesta en funcionamiento del Tribunal.
Se ha dicho suficiente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a propósito de esta cuestión. Claramente, el atraso de la creación del Tribunal en más de diez años constituye una situación anormal.
Es insólito que tantos Gobiernos sucesivos hayan incumplido la expresa voluntad del legislador de la LDC durante semejante tiempo. Este “escándalo legal”, de acuerdo a cómo han calificado la situación recientes fallos judiciales, conforma un caso de mora flagrante de la Administración, cuya omisión ha producido una situación de inseguridad jurídica, causando –entre otras graves consecuencias- una innecesaria judicialización de los procesos de análisis de concentraciones (ej. caso “Cencosud”).
En los últimos meses, esta inseguridad se ha visto incluso agravada como consecuencia de ciertos fallos judiciales de alzada.
Con buen tino, tanto la Cámara en lo Penal Económico (“Telefónica de España, Olimpia y otros”) como la Cámara Civil y Comercial Federal (“Cablevisión”, “Direct TV”), se han manifestado sobre la necesidad de que la Administración proceda a la inmediata constitución del Tribunal.
Sin embargo, algunos de estos fallos también han ido más allá y han comenzado a desconocer la facultad de dictar medidas precautorias por parte de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, facultades originariamente otorgadas por la LDC al Tribunal (art. 35), pero reconocidas expresamente a la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior a través de las disposiciones transitorias de la LDC (art. 58), hasta tanto se cree el Tribunal.
Es loable la intención de la Justicia al instar para que se ponga fin a esta situación de omisión por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, no se comparte que estos fallos desconozcan facultades expresamente conferidas a los órganos en cuestión, dejando de lado un enorme repertorio de medidas cautelares dictadas desde la entrada en vigencia de la LDC a través de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, como órganos instructor y resolutivo respectivamente. Esta situación contribuye a incrementar aún más la situación de inseguridad jurídica de los administrados.
Más allá de las razones políticas que la motivan, la situación que se presenta ante la falta de creación del Tribunal conforme lo dispuesto por la LDC constituye una demostración más de cuánto nos cuesta a los argentinos lograr que las instituciones consagradas en el derecho formal, tomen vida propia en el derecho real. Que una disposición de carácter transitorio -como es el caso del art. 58 de la LDC- trascienda en el tiempo más de diez años sin que se de cumplimiento a la voluntad del legislador, es clara muestra de ello.
Esta realidad denota que en la Argentina todavía nos debemos una política más clara en materia de Defensa de la Competencia, que es tiempo de dejar de utilizar al sistema de Defensa de la Competencia como una herramienta de manipulación y que de una vez por todas se elimine el status quo que permite violar estas normas.
Es de esperar que la Corte Suprema pronto tome cartas en el asunto e intime a que se proceda al pronto cumplimiento de lo que dispone la LDC, para que se cree y ponga en funcionamiento el Tribunal. En ese marco, luego habrá espacio para dirimir cuestiones políticas no menores pero secundarias, como podría ser el eventual derecho de veto del Gobierno respecto a ciertas operaciones de gran relevancia o referente a sectores estratégicos u otras cuestiones similares.