daños antitrust

Resumen ejecutivo

Mediante la Resolución 332/2022, del 1 de abril de 2022 -publicada en el día de la fecha en el Boletín Oficial-, la Secretaría de Comercio Interior (SCI), haciendo propio el Dictamen IF-2022-26154360-APN-CNDC#MDP de fecha 18 de marzo de 2022, de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC), resolvió declarar responsables a la firma MOLINO CAÑUELAS S.A.C.I.F.I.A., a la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA INDUSTRIA MOLINERA, a la CÁMARA DE INDUSTRIALES MOLINEROS y a la ASOCIACIÓN PEQUEÑAS Y MEDIANAS INDUSTRIAS MOLINERAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, por ejecutar una práctica horizontal concertada de fijación de precios mínimos e intercambio de información sensible en el mercado de la molienda de trigo y la comercialización de harina de trigo en todo el territorio nacional, con afectación al interés económico general, infringiendo lo dispuesto en el Artículo 1° de la Ley N° 27.442 (“LDC”), específicamente en los incisos a) del Artículo 2° y a) del Artículo 3° de dicho plexo normativo.

En consecuencia, el SCI resolvió:

(i)              Imponer (i) a la firma MOLINO CAÑUELAS S.A.C.I.F.I.A., una multa por la suma de $150.000.000; (ii) a la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA INDUSTRIA MOLINERA, una multa por la suma de $ 150.000.000; (iii) a la CÁMARA DE INDUSTRIALES MOLINEROS una multa por la suma de $93.974.602; y (iv) a la ASOCIACIÓN PEQUEÑAS Y MEDIANAS INDUSTRIAS MOLINERAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, una multa por la suma de $51.131.995; de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 46 de la Ley 25.156;

(ii)            Ordenar a dichas entidades que cesen y se abstengan de realizar acuerdos de fijación de precios e intercambiar información sensible, en el mercado de la molienda de trigo y la comercialización de harina de trigo; y

(iii)           Ordenar la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA INDUSTRIA MOLINERA, a la CÁMARA DE INDUSTRIALES MOLINEROS y a la ASOCIACIÓN PEQUEÑAS Y MEDIANAS INDUSTRIAS MOLINERAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA que publiquen la “Guía sobre Defensa de la Competencia para Asociaciones y Cámaras Empresariales y Colegios y Asociaciones Profesionales” publicada en el sitio web de la COMISIÓN NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en sus respectivos dominios web o en el que utilicen oportunamente.

Entre los considerandos de la Resolución 332/2022 se destaca que:

(A) En razón del análisis efectuado por la CNDC, se concluyó que el ACUERDO GENERAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR MOLINERO (documento que fuera denunciado por la firma IMPULSAR (INDUSTRIAS MEDIANAS Y PEQUEÑAS UNIDAS LOCALES SOCIEDAD ARGENTINA) Simple Asociación en su denuncia ante la CNDC de fecha 4 de abril de 2017): “(i) fue ideado, diseñado, implementado y monitoreado por las entidades molineras, FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA INDUSTRIA MOLINERA, CÁMARA DE INDUSTRIALES MOLINEROS y ASOCIACIÓN PEQUEÑAS Y MEDIANAS INDUSTRIAS MOLINERAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, y la firma MOLINO CAÑUELAS S.A.C.I.F.I.A.; (ii) fue suscripto al menos por CIENTO SIETE (107) empresas molineras el día 13 de agosto de 2015 en el HOTEL SHERATON; (iii) contó con un sistema de auditorías con el objetivo de monitorear su cumplimiento; (iv) estableció un sistema de sanciones por incumplimiento; y (v) el costo de referencia previsto fue calculado a pedido de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE LA INDUSTRIA MOLINERA, mediante la suscripción de un convenio con una institución universitaria”; y

(B) Dicho ACUERDO GENERAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA EN EL SECTOR MOLINERO configura una práctica colusiva horizontal entre las imputadas, para la fijación de precios mínimos de venta e intercambio de información sensible, con el objeto de limitar la competencia entre las empresas molineras en el mercado de la molienda de trigo y la comercialización de harina de trigo en todo el territorio nacional, resultando perjudicial para la libre competencia y el interés económico general.

En consecuencia, todas las personas humanas o jurídicas damnificadas, de manera directa o indirecta, por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de reparación de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia. En efecto, la Ley 27.442 incluyó un capítulo específico para esta acción, conforme a lo dispuesto por el artículo 62 de la Ley 27.442 y siguientes.

Para facilitar dicha acción, se dispuso: (i) que hará cosa juzgada la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, una vez que quede firme (el presente caso se encuentra apelado, para su revisión judicial); (ii) la aplicación del proceso sumarísimo; y, (iii) que es posible requerir una multa civil a favor del damnificado que será determinada por el juez competente y que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Definición del mercado relevante

El mercado de producto afectado ha quedado definido por el mercado de harina de trigo de cualquier grado de refinamiento y el afrechillo en polvo y pelleteado. El mercado geográfico abarca todo el territorio nacional y la extensión del período investigado se establece entre los años 2014 y 2017[1].

No obstante, también se reconoce que el perjuicio a consumidores y al interés económico general se produce no sólo en el mercado de producto definido como relevante, sino también, en todos los mercados “aguas abajo” que utilizan aquel producto como insumo; por ejemplo: premezclas, panificados, galletitas y pastas[2].

La CNDC ha considerado como un agravante de la conducta anticompetitiva la importancia del producto involucrado como artículo de primera necesidad y como insumo fundamental para la elaboración de panes, fideos o pastas, galletitas, todos ellos productos que forman parte de la canasta básica alimentaria y representan algunos de los alimentos más consumidos por la población[3].

Beneficio ilícitamente obtenido por las condenadas

La CNDC señaló que el perjuicio al interés económico general puede descomponerse en dos partes: (i) una parte o porción está constituida por aquellos consumidores que desisten de adquirir el producto; y, (ii) por los consumidores que no desisten de adquirir el producto a pesar de la alteración en los precios en relación con la situación en ausencia de la conducta. Esta segunda porción del perjuicio al interés económico general es la que constituye el beneficio ilícitamente obtenido[4].

Ergo, la determinación del beneficio ilícitamente obtenido por los molinos a través de las conductas anticompetitivas imputadas considera el monto total transferido por los consumidores a las mencionadas empresas como consecuencia de las prácticas anticompetitivas en las que han incurrido[5].

Cálculo de daños

En su dictamen, la CNDC estimó que el beneficio ilícito se eleva al 1% del valor de todo el comercio involucrado, asumiendo un criterio restrictivo[6].

De la prueba recolectada correspondiente al año 2017, se menciona en el Dictamen que las ventas netas de harina de trigo de CAÑUELAS se ubicaron en $5.419.034.000, lo que equivale a un 21,3% de sus ventas netas totales.

En cuanto a las asociaciones, la CNDC presentó el siguiente análisis para el mismo año 2017. No figuran en el dictamen, los datos correspondientes a los años 2014 a 2016.

Por lo tanto, si se considera que el beneficio ilícitamente obtenido corresponde al 1% de dicha facturación, se obtienen los siguientes valores, que corresponden únicamente al año 2017.

Los damnificados podrían solicitar la devolución de lo pagado de más, a través de una acción privada, considerando este cálculo como base.

Reparación de daños y perjuicios: acción privada de damnificados directos e indirectos 

Sobre lo dispuesto por la misma Ley 27.442

En el capítulo IX, sobre la reparación de daños y perjuicios, la LDC estableció:

1. Las personas humanas y jurídicas podrán interponer una demanda por daños y perjuicios, de conformidad con la legislación argentina, ante el juez competente. La ley adopta el criterio de la legitimación activa para demandar tanto por parte de las víctimas directas como de las indirectas. En la LDC, no se hace referencia al “passing-on defense” (defensa de transmisión), pero teniendo en cuenta que cualquier parte agraviada (incluidas las víctimas indirectas) puede reclamar una indemnización por daños y perjuicios, es razonable considerar que el demandado puede alegar que los sobrecargos se han transferido «aguas abajo» en el mercado.
2. La resolución de la autoridad de competencia, una vez que adquiera firmeza, tendrá fuerza de cosa juzgada.
3. Se aplicará un procedimiento sumario.
4. Indemnización completa por el daño sufrido, incluidos los daños punitivos.
5. Responsabilidad solidaria, sin perjuicio de cualesquiera otras acciones de recuperación que pudieran ser de aplicación. En caso de programa de clemencia, una empresa que haya obtenido la excepción solo será responsable cuando el demandante pueda probar que no se puede obtener una compensación completa de las otras compañías infractoras.
6. El plazo de prescripción será el siguiente: 3 años a partir del momento en que se cometió la infracción o la parte perjudicada debió tener conocimiento de las infracciones; o 2 años después de que la decisión emitida por la autoridad de competencia adquiera firmeza.

Las acciones de clase como vehículos hábiles para solicitar la reparación de este tipo de daños

Si bien no fueron mencionadas expresamente en la LDC, nuestra Constitución Nacional reconoce derechos de interés público general y la Corte Suprema de Argentina, a través de los precedentes denominados «Halabi» y «PADEC», ha incorporado mecanismos de recurso colectivo a nuestro ordenamiento jurídico y ha aclarado la aplicación de las normas constitucionales. Posteriormente, la Corte Suprema creó el Registro Público de Proceso Colectivo y aprobó una directriz que se encuentra en vigencia, hasta tanto el Poder Legislativo promulgue una ley específica. Hasta ahora, solo tenemos conocimiento de ciertos proyectos de ley presentado en el Congreso (0104-D-2021 y 0015-D-2021).

La Ley n. 24.240 de Protección al Consumidor también ha establecido reglas especiales para el proceso colectivo, tales como: legitimación activa para demandar a favor de la asociación de consumidores, libre tramitación y publicidad de las sentencias, entre otras.  Estos procedimientos pueden ser una herramienta importante con el propósito de permitir el inicio de la acción por daños y perjuicios en este caso de harinas de trigo.

Conclusiones

La resolución del Secretario de Comercio Interior, dictada el 1 de abril de 2022, confirma en sus considerandos que el perjuicio se produce a los consumidores y al interés económico general no sólo en el mercado de harina de trigo, sino también en todos los mercados “aguas abajo” que utilizan aquel producto como insumo; y que, los ingresos extras o adicionales que han obtenido los molinos infractores como consecuencia de las conductas anticompetitivas sancionadas constituye el beneficio ilícitamente obtenido.

Por lo tanto, tanto los productos de pan, fideos y galletitas, que no hubieran trasladado aguas abajo el incremento de los precios (o bien, por la caída en sus ventas orinadas en el porcentaje de consumidores que han desistido de adquirir el producto a raíz de la alteración de precio provocado por la conducta anticompetitiva), como los consumidores finales, podrían requerir la reparación del daño sufrido ante un juez de primera instancia en materia comercial, a través de una acción privada individual o colectiva.