Comparative Competition Law Conference – México
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Consideraciones entorno a la excepción del artículo 10, inciso e) de la Ley 25.156
Introducción
La Ley 25.156 sobre Defensa de la Competencia (LDC) prevé el control previo[i] de las operaciones de concentración económica definidas por el artículo 6 de la LDC, con excepción de los cinco supuestos indicados en el artículo 10 de la misma LDC.
En esta oportunidad, analizaremos solamente la última excepción, el artículo 10, inciso e, que establece: “Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 8°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de SESENTA MILLONES DE PESOS ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. (Inciso incorporado por art. 3° del Decreto N° 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).”
Desarrollo
Esta excepción, prevista en el artículo 10, inciso e de la LDC, ha sido incorporada a la LDC por el Decreto 396/2001, artículo 3, con vigencia a partir del 9 de abril de 2001, y no ha recibido aclaraciones ni ha sido complementada por normas posteriormente.
Dicha excepción aplica cuando el valor de la operación en cuestión y el valor de los activos que se absorban, adquieran o transfieran, ambos con relación a la Argentina, no superan cada uno de ellos el monto de AR$ 20.000.000. Es decir, si uno sólo de dichos elementos superase el umbral legal, la operación no se encontraría exceptuada, quedando sujeta a su notificación.
Al respecto la Opinión Consultiva N. 203 ha considerado: “… para que proceda la excepción, deberá tenerse en cuenta tanto el valor de la operación en cuestión como el valor de los activos que en el país se absorban, adquieran, transfieran”, haciendo referencia expresa a lo sostenido en anteriores Opiniones Consultivas (N. 163, 159 y 187, entre otras).
Pero, ¿cómo se deben valuar dichos elementos y qué debe ser tenido en cuenta?
1. Por un lado, se ha definido a los activos como “todos aquellos que permitan el desarrollo de una o varias actividades, a las que se les pueda, además, atribuir un volumen de negocios independiente, con clientela y valores propios originados en la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica” (Opinión Consultiva N. 131).
2. Por otro lado, para valuar el monto alocado a la operación en Argentina se han considerado las siguientes pautas: (1) el monto denunciado en el acuerdo de partes, (ii) el valor global de la transacción y el monto declarado por las partes notificantes en la solicitud de opinión consultiva o expediente, y (iii) las importaciones, directas o indirectas, que puedan ser definidas como sustanciales, habituales y previsibles. Entendemos que todas estas pautas son analizadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en el procedimiento, considerando los efectos locales de la operación, independientemente del impacto que tal operación pudiera tener en el interés económico general local (Opinión Consultiva N. 1016, donde se manifiesta expresamente que tal impacto sólo resulta relevante a los efectos de la resolución del artículo 13 de la Ley 25.156).
Con respecto al punto (iii) sobre importaciones, la CNDC ha sostenido: “…a fin de determinar si una operación celebrada por una persona que realiza actividades económicas fuera de la República Argentina produce efectos en el mercado nacional, hay que atender a la sustancialidad, habitualidad y previsibilidad (ver Opiniones Consultivas N. 44, 52, 64, 65, 68, 99 bis y 211, entre otras) de las importaciones en cuestión. En este sentido se ha señalado que ‘si las ventas locales de la empresa involucrada resultan poco significativas, éstas no generan efectos locales sustanciales’ (Opiniones Consultivas N. 52 y 68, entre otras), y que ‘cualquier acuerdo o contrato entre empresas que se encuentren fuera del país cuya injerencia en el mercado local sea inocua, obviamente no quedará encuadrado en la ley local’ (Opinión Consultiva N. 4). En relación a este punto, algunas normas internacionales exigen que los efectos sean directos, sustanciales y razonablemente previsibles (Ver la Sección 7 de la Foreing Trade Antitrust Improvement Act que introdujo modificaciones a la Sherman Act. En el mismo sentido, en la Unión Europea se ha señalado que en estos casos se debe comprobar la existencia de efectos inmediatos, sustanciales y previsibles’ (Gencor Ltda. c/ Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto 102/96 del 25 de marzo de 1999).” (Opinión Consultiva N. 899/2011).
Recientemente, la CNDC ha dictaminado sobre otra operación efectuada en el extranjero y, luego del análisis correspondiente, pudo concluir también que la existencia de importaciones substanciales, habituales y previsibles, hacía prever que la operación traída a consulta producía efectos en el país y, por lo tanto, se encontraba sujeta a notificación, sin aplicar excepción alguna (Opinión Consultiva N. 1016)[ii].
Ello implica que la CNDC tendrá en cuenta, en principio, la frecuencia de las importaciones efectuadas durante los últimos 3 años, la existencia de contratos de distribución o colaboración empresaria y si se ha pactado en ellos compromisos de exclusividad, el monto de tales importaciones, entre otros aspectos[iii]. Esta información muy posiblemente será requerida durante el procedimiento de consulta para el análisis que realiza la CNDC. Y si las circunstancias que se describan en cada caso lo ameritan, entonces la CNDC entenderá que a los fines del análisis de ese caso las importaciones serán tenidas en cuenta por generar efectos en la República Argentina, conforme el artículo 3 de la LDC.
3. Por último, corresponde recordar la última parte del mismo inciso e comentado, puesto que prevé ciertas contra excepciones. Éstas intentan quitar de la excepción las concentraciones escalonadas o sucesivas que se hubieran llevado a cabo dentro del mismo mercado, en el plazo máximo de 36 meses.
Conclusiones
Atento a la universalidad de las operaciones económicas y los efectos transnacionales del comercio, esta excepción es clave para determinar si una transacción efectuada, en principio fuera del país, se encuentra sujeta a la notificación del artículo 8 de la LDC en Argentina.
Para ello, deberán valuarse tanto los activos que se absorban, adquieran o transfieran en Argentina como el precio asignado de la operación en nuestro país, conforme las definiciones y pautas comentadas anteriormente. La falta de actualización de los umbrales previstos en la LCD y la devaluación de la moneda local, entre otros aspectos, han colaborado a generalizar la obligación de notificar en Argentina.
Esta excepción ha sido aplicada en las Opiniones Consultivas N. 126, 127, 131, 134 y 142, todas del 2001 (año en el cual el inciso e ha sido incorporado por el Decreto N. 396/2001), entre otras.
Para acceder al artículo publicado en la página de www.abogados.com.ar, ingrese al siguiente link: Consideraciones Entorno a la Excepción del Artículo 10, Inciso e), Laura Bierzychudek – Abogados.com.ar
[i] Artículo 8, LDC: “…deberán ser notificadas para su examen previamente o en el plazo de una semana a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de compra o de canje, o de la adquisición de una participación de control, ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, contándose el plazo a partir del momento en que se produzca el primero de los acontecimientos citados…”; Decreto reglamentario 89/2001: “El plazo de UNA (1) semana para la notificación que prevé el Artículo 8° de la Ley N° 25.156 comenzará a correr: 1. En las fusiones entre empresas, el día en que se suscriba el acuerdo definitivo de fusión conforme lo previsto por el apartado 4 del Artículo 83 de la Ley N° 19.550, T.O. 1984.- 2. En las transferencias de fondos de comercio, el día en que se inscriba el documento de venta en el Registro Público de Comercio de acuerdo con lo previsto por el Artículo 7° de la Ley N° 11.867.- 3. En las adquisiciones de la propiedad o de cualquier derecho sobre acciones o participaciones, el día en que quedare perfeccionada la adquisición de tales derechos de acuerdo con el convenio o contrato de adquisición.- 4. En los demás casos, el día en que quedare perfeccionada la operación en cuestión en virtud de las leyes respectivas”.
[ii][ii] Este criterio sobre importaciones sustanciales, habituales y previsibles ha sido aplicado también para el análisis de la viabilidad de la excepción c del artículo 10 de la LDC, denominada por la doctrina como first landing. Esta excepción determina: “Las adquisiciones de una única empresa por parte de una única empresa extranjera que no posea previamente activos o acciones de otras empresas en la Argentina” no estará sujeta al deber de notificar del artículo 8 de la LDC.
[iii] La Resolución 164/2001 de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, que aprobó los Lineamientos para el Control de las Concentraciones Económicas, establece que los siguientes factores pueden limitar la incidencia de la competencia proveniente de productos importados, entre otros: el nivel de los aranceles; costos de transporte; regulaciones que impongan estándares o especificaciones de calidad o identificación del producto, o que impongan requerimientos de permisos o licencias especiales; problemas logísticos que limiten la importación del producto relevante o su posterior distribución; dificultades relacionadas con la obtención de repuestos o servicios de posventa para los productos importados; políticas domésticas destinadas a fomentar el «compre nacional»; incertidumbre respecto de las fluctuaciones esperadas en el tipo de cambio; acuerdos formales o informales de reparto del mercado mundial dentro de multinacionales que operen en el país o entre distintas multinacionales; licencias, franquicias o acuerdos de no competir entre empresas extranjeras y sus subsidiarias locales.
Régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias y las facultades de la AFIP
Introducción
En el año 1999, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dictó la Resolución General 327 (RG 327/99)[i] que estableció un régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias, entre otras disposiciones. Al efecto, el artículo 15 de la RG 327/99 prevé: “Cuando los responsables de ingresar anticipos, de acuerdo con lo establecido en el Título I de la presente, consideren que la suma a ingresar en tal concepto superará el importe definitivo de la obligación del período fiscal al cual deba imputarse esa suma -neta de los conceptos deducibles de la base de cálculo de los anticipos-, podrán optar por efectuar los citados pagos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que practiquen, conforme a las disposiciones del presente Título”.
Tal RG 327/99 ha sido dictada conforme las facultades otorgadas por el artículo 21 de la Ley 11.683, que al respecto dice: “Podrá la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS exigir, hasta el vencimiento del plazo general o hasta la fecha de presentación de la declaración jurada por parte del contribuyente, el que fuera posterior, el ingreso de importes a cuenta del tributo que se deba abonar por el período fiscal por el cual se liquidan los anticipos. En el caso de falta de ingreso a la fecha de los vencimientos de los anticipos que fije la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, ésta podrá requerir su pago por vía judicial. (…). Facúltase a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a dictar las normas complementarias que considere necesarias, respecto del régimen de anticipos y en especial las bases de cálculo, cómputo e índices aplicables, plazos y fechas de vencimiento, actualización y requisitos a cubrir por los contribuyentes”.
La opción de reducción de anticipos reconocida al contribuyente por medio de la RG 327/99 no requiere – según la interpretación de la norma – una aprobación expresa, previa o posterior, por parte de la AFIP. En efecto, tal ha sido la posición tradicional de la Autoridad que permitía la aplicación automática del régimen.
Ante el dictado de la Resolución General AFIP 3416/2012, ¿es posible interpretar que el régimen opcional ha dejado de ser automático y requiere para su procedencia la aprobación expresa de la AFIP?
En el año 2012, la AFIP estableció e implementó un procedimiento para la Fiscalización Electrónica de las personas. Ello derivó en que durante los últimos años, las personas tuvieran que cumplir con dicha fiscalización luego de ejercer la opción de reducción de anticipos, como si fuera una etapa adicional del procedimiento previsto para el ejercicio de la opción.
Para ello, la Resolución 3416[ii] contempló entre los considerandos: “…corresponde establecer un procedimiento de “Fiscalización Electrónica” compuesto por distintas etapas, con el fin de inducir al contribuyente a declarar correctamente o a corregir, en forma temprana, los desvíos detectados a partir de la información analizada”.
Sin embargo, la Resolución 3416 no otorgó a la AFIP facultades de aprobación, permiso o rechazo sobre la procedencia de la opción de reducción de anticipos ejercida, como tampoco, la posibilidad de considerar que existe deuda por las diferencias de importes que pudieran surgir entre las sumas ingresadas en uso de la opción, y las que hubieran debido pagarse por aplicación de los correspondientes porcentajes – establecidos en los respectivos regímenes- sobre el impuesto real del ejercicio fiscal al que los anticipos se refieren, o por el monto que debió anticiparse de no haberse hecho uso de la opción.
En respuesta a la pregunta, entendemos entonces que no existiría fundamento legal para que la AFIP pudiese aprobar o rechazar el ejercicio de la opción de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias, cuando así lo considere el contribuyente y ello se realice por el procedimiento previsto a tal efecto. Desarrollamos a continuación los fundamentos analizados para así concluir.
Fundamentos legales de la automaticidad del régimen opcional establecido a favor del contribuyente
La normativa vigente desde el año 1999 y dictada por la misma AFIP prevé que el responsable de ingresar anticipos, cuando así lo considere, puede optar por efectuar los pagos de los anticipos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que el mismo contribuyente practique, y ante ello la AFIP solamente posee facultades de solicitar información (conforme arts. 15, 17 inc. 4 y 19, RG 327/99).
La única condición para el ejercicio de la opción y su aplicación automática a los anticipos que se siguen a aquel sobre el cual se ejercicio la opción, es el cumplimiento del procedimiento previsto, de manera previa al vencimiento del anticipo para el cual se ejerce (conforme art. 17 y 19, RG 327/99).
Es decir, la misma RG 327/99 determina que el ejercicio de la opción, efectuado de acuerdo al procedimiento previsto, habilita al contribuyente al pago del anticipo en los valores que surgen de su estimación y sus subsiguientes de manera automática, con fundamento en los siguientes artículos:
- Art. 15.- “Cuando los responsables de ingresar anticipos, (…) consideren (…), podrán optar por efectuar los citados pagos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que practiquen, conforme a las disposiciones del presente Título”.
- ·Art. 17.- “A los efectos de hacer uso de la opción dispuesta por este título, los responsables deberán: (…) 4. Efectuar, en su caso, el pago del importe del anticipo que resulte de la estimación practicada. (…) Una vez realizada la transacción informática, la mencionada opción tendrá efecto a partir del primer anticipo que venza con posterioridad a haber efectuado el ejercicio de la misma (…)”.
- Art. 19.- “El ingreso de un anticipo en las condiciones previstas en el artículo 17 implicará, automáticamente, el ejercicio de la opción con relación a la totalidad de ellos”.
Una vez realizada la transacción informática, la mencionada opción tiene efecto a partir del primer anticipo que venza con posterioridad a haber efectuado el ejercicio de la misma (art. 17, inc. 4, Res. AFIP 327).
Por otra parte, la RG 327/99 ha reglamentado específicamente a partir de qué anticipo puede una persona ejercer la opción – solamente se permite el ejercicio desde el primer anticipo cuando se considere que la suma total a ingresar en tal concepto, por el régimen general, superará, en más del cuarenta por ciento (40%) el importe estimado de la obligación del período fiscal al cual es imputable (art. 16, RG 327/99) – y establece, de manera específica, la metodología de cálculo de los respectivos anticipos. Ello restringe el ámbito y la lógica que debe seguir el contribuyente a efectos de ejercer la opción.
Es decir, la misma AFIP reglamentó el régimen bajo análisis y se reservó para sí facultades de solicitar información, pero no previó normativamente facultades de aprobación u otra similar. En este sentido, la AFIP puede requerir —dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados desde la realización de la transacción informática— los elementos de valoración y documentación que estime necesarios a los fines de considerar la procedencia de la solicitud respectiva (art. 17, Res. AFIP 327), sin haber establecido para ello un plazo o momento determinado, debiendo entenderse en consecuencia que corresponde al final del período. En ese momento, en caso de que el impuesto a las ganancias que en definitiva corresponda abonar al final del período sea mayor al estimado, el contribuyente deberá abonar intereses resarcitorios previstos por el artículo 37 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y su modificación, conforme lo determinado por el artículo 20, RG 327/99. El pago de intereses es lo único que la RG 327/99 prevé al respecto y fundamenta el ejercicio unilateral de la opción en cabeza del contribuyente, que lo efectúa bajo su responsabilidad.
La automaticidad del régimen tiene razón de ser en la naturaleza de los anticipos – que es el de ser en el sistema tributario un pago a cuenta del impuesto (Fallos: 303:1496; 306:1970) -, la realidad económica, la capacidad contributiva y el derecho del contribuyente que de todo ello se deriva. Los anticipos del impuesto del ejercicio en curso están calculados sobre la base de los resultados del ejercicio anterior. Ante esta situación, el contribuyente tiene el derecho a adecuar el cálculo y, por consiguiente, el monto de los anticipos, en función de la estimación del impuesto para el año en curso.
Al obstaculizar el ejercicio de la opción, sea por vías de hecho (por ejemplo, considerando que existe deuda, con los efectos que ello acarrea, y/o intimando al pago) – prohibidas expresamente por el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos N. 19.549 – o por el rechazo expreso al ejercicio de una opción (mediante el dictado de un acto administrativo de alcance individual), en la práctica, la AFIP genera una denegación de hecho a una opción de derecho.
No hemos observado que en la práctica tal denegación de hecho se fundamente en el interés económico general u otro interés fiscal que prevalezca sobre el derecho del contribuyente. Si la AFIP considerara la necesidad de rechazar el ejercicio de una opción determinada debería fundamentar detalladamente las razones para así decidir, con fundamento en normas de orden superior, puesto que de no hacerlo incurriría en arbitrariedad manifiesta y el dictado de un acto nulo de nulidad absoluta (conforme el art. 7º, inciso b y e, de la Ley 19.549).
En un caso parecido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sostenido que el contribuyente tiene el derecho a adecuar la cuantía de los anticipos de acuerdo con la realidad económica existente a la fecha de su vencimiento e ingreso y dejó sin efectos los actos administrativos de la Administración mediante los cuales había liquidado a la empresa actora diferencias correspondientes a los anticipos 1 y 2 de los impuestos a la transferencia de combustibles líquidos derivados del petróleo e interno sobre los combustibles e intimado su pago (E. 47. XL., R.O., “Esso SAPA (TF 11.427-I) c/ D.G.I.”, 11 de julio de 2006)[iii]. No hemos visto fallos recientes sobre la aplicación de la RG 327/99.
Por su parte, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas ha presentado, con fecha 13 de mayo de 2014, la Nota n. 1964[iv] a fin de que la AFIP revea su funcionamiento, solicitando se dé lugar a la aplicación automática del régimen. Entendemos que no han tenido respuesta de la AFIP hasta el presente.
Conclusión
En medio de los vaivenes del contexto económico y financiero por el que atraviesa el país, el sistema general calcula los anticipos considerando el ejercicio anterior. Ello sumado a la estacionalidad de ciertas industrias, hace posible que los anticipos establecidos por el sistema general puedan devenir desproporcionados con los resultados estimados del ejercicio en curso.
El régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias es, por ello, una herramienta que funciona como válvula de ajuste del sistema de impuesto a las ganancias permitiendo mantener su estructura, atendiendo a la efectiva capacidad contributiva del contribuyente, y que se ejerce bajo responsabilidad del mismo contribuyente.
Deviene entonces razonable solicitar a la AFIP que mantenga el criterio tradicional sobre la automaticidad del régimen opcional de reducción de anticipos al impuesto de ganancias, sin perjuicio de sus facultades de solicitar información y/o requerir el pago de los intereses resarcitorios que pudieran corresponder oportunamente.
[i] La RG 327/99 fue dictada por la AFIP el 7 de enero de 1999 y publicada en el Boletín Oficial del 8 de enero de 1999 (Número: 29059, página 9).
[ii] La Resolución 3416 fue dictada por la AFIP el 19 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial el día 20 de diciembre de 2012 (Número: 32547, página 28).
[iii] Fallos 329:2511. Recurso ordinario interpuesto por Esso S.A.P.A. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II). Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Fiscal de la Nación.
[iv] Disponible en: http://www.consejo.org.ar/noticias14/files/nota_RG327.pdf
Avances en la Aplicación de la Ley de Abastecimiento
Dicha Secretaría, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, tendrá ahora todas las facultades que autoriza la Ley de Abastecimiento para dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para su implementación.
Asimismo, el decreto publicado establece dos cuestiones adicionales:
(i) En primer lugar, se aclara que como “justa y oportuna” compensación en caso que se aplique el último párrafo del Artículo 2° inciso c) de la Ley N° 20.680, se utilizarán los parámetros establecidos para la responsabilidad estatal por actividad legítima regulados en el Artículo 5° de la Ley N° 26.944.
En tal sentido, en caso que la autoridad de aplicación, es decir la Secretaría de Comercio, disponga la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que ella misma establezca, y a raíz de ello se genere un perjuicio a la empresa o dichas acciones no resulten económicamente viables, se deberá otorgar una justa y oportuna compensación en virtud de la responsabilidad del Estado por actividad legítima.
En este caso es importante destacar que la responsabilidad del Estado por en esta materia es de carácter excepcional y no contempla en ningún caso la reparación del lucro cesante. Sólo comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.
(ii) En segundo lugar, el Decreto establece la creación en el ámbito de la Secretaría de Comercio del Registro Nacional de Infracciones a la Ley N° 20.680. Éste tendrá por objeto la inscripción y registro de las sanciones dictadas en el marco de la Ley de Abastecimiento y se dará difusión por el término de cinco (5) años a través de la página web de la Secretaría de Comercio.
Por otro lado, el 18 de febrero de 2015 se publicó la Resolución 17/2015 de la Secretaría de Comercio (SC), sobre la implementación de un nuevo Sistema de Monitoreo de Abastecimiento y Disponibilidad de Bienes e Insumos (SIMONA). A continuación te enviamos ciertos puntos a tener en cuenta:
Entrada en vigencia: Este régimen va a entrar en vigencia el 2 de marzo de 2015.
El objeto de SIMONA es detectar de modo preventivo las contingencias que pudieran ocurrir en el proceso productivo, distributivo y/o de comercialización, con potencial para afectar sustancialmente el normal abastecimiento de insumos y/o bienes finales.
Se establece que la finalidad de la obtención de la información les permitirá identificar y definir acciones concretas, para neutralizar los efectos distorsivos generados por la afectación al normal abastecimiento de insumos y/o bienes finales, en resguardo de los intereses de los usuarios y consumidores en punto a sus expectativas y necesidades de consumo así como también en pos de asegurar la transparencia y efectiva competencia del mercado.
Sujetos obligados: Todas las empresas productoras y/o distribuidoras de insumos y/o bienes finales deberán informar a la SC acerca de cualquier impedimento en el proceso productivo y/o distributivo susceptible de afectar sustancialmente la normal provisión de los productos objeto de su actividad, en el Territorio Nacional o en una zona geográfica en particular.
Plazo: Los sujetos obligados, deberán informar el alerta por medio del sistema informático “Sistema de Monitoreo de Abastecimiento y Disponibilidad de Bienes e Insumos” (SIMONA) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber tomado conocimiento de los impedimentos, cualesquiera sean sus orígenes y naturaleza.
Forma: El alerta se presenta a través de una notificación electrónica en el portal web de la SC.
Sanciones: El incumplimiento del deber de información establecido en la presente resolución por parte de los sujetos obligados dará lugar a la aplicación de las disposiciones sobre procedimientos, recursos y prescripciones de las Leyes Nros. 20.680, 22.802, 24.240 y 25.156, y sus modificaciones. Las sanciones mencionadas en las leyes mencionadas comprenden: apercibimientos, multas, clausuras e inhabilitaciones entre otras.
OMC – Informes del Organo de Apelación Sobre Medidas que Afectan las Importaciones
En el año 2012, la Unión Europea, Estados Unidos y Japón solicitaron, separadamente, la celebración de consultas con la Argentina respecto de determinadas medidas impuestas por la Argentina a la importación de mercancías.
Las diferencias planteadas giraron en torno de dos medidas:
• el procedimiento vinculado a la Declaración Jurada Anticipada de Importación (DJAI), exigido por el Gobierno de la Argentina desde febrero de 2012 con respecto a la mayoría de las importaciones de mercancías en la Argentina; y,
• la imposición a los operadores económicos por las autoridades argentinas de una o más de las siguientes prescripciones relacionadas con el comercio (PRC) como condición para importar en la Argentina u obtener ciertos beneficios: a) compensar el valor de las importaciones con un valor al menos equivalente de exportaciones; b) limitar las importaciones, ya sea en volumen o en valor; c) alcanzar un determinado nivel de contenido nacional en la producción nacional; d) hacer inversiones en la Argentina; y e) abstenerse de repatriar beneficios. En algunos casos, las prescripciones figuran en acuerdos celebrados entre los operadores económicos y el Gobierno de la Argentina o en cartas dirigidas por los operadores económicos al Gobierno de la Argentina.
Por su parte, la Argentina solicitó que el Grupo Especial rechazara las alegaciones de los reclamantes. La Argentina adujo que el procedimiento DJAI es una formalidad aduanera o de importación sujeta al artículo VIII del GATT de 1994 y, por lo tanto, no está sujeta al párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 ni al Acuerdo sobre Licencias de Importación. La Argentina también adujo, con respecto a las PRC, que los reclamantes no presentaron pruebas de la existencia de una única medida «global» de aplicación general y prospectiva. A juicio de la Argentina, incluso si el Grupo Especial aceptara la caracterización de las pruebas relativas a las PRC hecha por los reclamantes, esto podría indicar, a lo sumo, la existencia de una serie de acciones individuales, puntuales y aisladas que se refieren a un número limitado de operadores económicos individuales en un número limitado de sectores, cuyo contenido varía considerablemente y que no son de aplicación general y prospectiva.
El informe del Grupo Especial se distribuyó a los miembros el 22 de agosto de 2014 y con fecha 26 de septiembre de 2014, la Argentina notificó al OSD su decisión de apelar ante el Órgano de Apelación respecto de determinadas cuestiones de derecho e interpretación jurídica que figuran en el informe del Grupo Especial.
El 15 de enero de 2015, el Órgano de Apelación emitió sus Informes DS438, DS444 y DS445 como un documento único que constituye tres informes del Órgano de Apelación. En términos generales, el Órgano de Apelación confirmó las conclusiones a las que arribo el Grupo Especial sobre ciertas restricciones a las importaciones que se constataron como incompatibles con el GATT de 1994.
El informe completo se encuentra disponible en: http://www.wto.org/spanish/
La Secretaria de Comercio Sanciona a Automotrices
La multa impuesta por la SC es por operaciones de venta de autos y se originó en ciertas denuncias recibidas en el año 2008 contra las firmas Automotores Tierra del Fuego S.A.C., Viaña Automotores S.A., Proveedora Antártica Río Grande S.R.L., Celentano Motors S.A., Polosur S.A., Grenoble S.A., Luciano Preto y Cia. S.C.C., Ruedamotor S.A., Mario Bonetto Rodados y Servicios S.A., Liendo Automotores S.A.C., Expoauto S.A., Comercial del Sur S.R.L. y Bridge S.R.L. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) ordenó la apertura del sumario con fecha 11 de marzo de 2010.
Posteriormente, con fecha 24 de agosto de 2012, la CNDC decidió ampliar la investigación a las firmas Toyota Argentina S.A., Volkswagen Argentina S.A., General Motors de Argentina S.R.L., Renault Argentina S.A., Ford Argentina S.C.A., Fiat Auto Argentina S.A., Peugeot Citroën Argentina S.A., Alfacar S.A., Honda Motor de Argentina S.A., Mercedes-Benz Argentina S.A., Kia Argentina S.A., Ditecar S.A. y Hyundai Motor Argentina S.A. (Resolución CNDC 46/2012).
La CNDC, mediante la Resolución 42, también había involucrado en la investigación a las terminales e importadores. Según la SC, las terminales habrían actuado de común acuerdo con el objeto de fijar precios mayores que los que surgirían de la libre competencia.
Recientemente, la CNDC ordenó el archivo de las actuaciones con relación a las firmas inicialmente denunciadas y otras respecto las cuales había decidido ampliar la investigación (Mercedes – Benz Argentina S.A., Kia Argentina S.A., Hyundai Motor Argentina S.A., Alfacar S.A. y Ditecar S.A.) y emitió su Dictamen N° 865 de fecha 4 de diciembre de 2014, el cual fue compartido en sus términos por el SC.
Mediante la Resolución 271, la SC multó con $ 150 millones a Fiat, Ford, General Motors, PSA (Peugeot y Citroën), Renault y Volkswagen, respectivamente. Asimismo, multó a Toyota con $ 104 millones y a Honda con $ 56 millones.
Asimismo, la SC ordenó a las firmas TOYOTA ARGENTINA S.A., VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A., GENERAL MOTORS DE ARGENTINA S.R.L., RENAULT ARGENTINA S.A., FORD ARGENTINA S.C.A., FIAT AUTO ARGENTINA S.A., PEUGEOT CITROEN ARGENTINA S.A., y HONDA MOTOR DE ARGENTINA S.A. que se abstengan de concertar el precio de venta de los vehículos en el Área Aduanera Especial, de impedir o dificultar de cualquier manera, que terceras personas importen o adquieran vehículos en cualquier lugar del mundo, para su reventa o utilización en el Área Aduanera Especial y de toda otra práctica que tenga por objeto o efecto mantener los precios de los vehículos en el Área Aduanera Especial a niveles similares a los vigentes en el Territorio Continental Nacional o superiores a los que prevalecerían en un mercado abierto y competitivo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 46, inciso a) de la Ley 25.156 (LDC).La ley 19.640 estableció un régimen especial a la isla de Tierra del Fuego, por la cual los autos 0 Km. que se venden en dicha provincia no pagan IVA, ni impuestos internos, como así tampoco aranceles de importación, cuando fueren aplicables. Según fuentes del sector automotor, el impacto de los impuestos aplicables puede superar la mitad del precio al público en el continente.
La Resolución SC n. 271 fue dictada el 12 de diciembre de 2014 y publicada en el Boletín Oficial con fecha 15 de diciembre del mismo año.
A nuestro criterio, es posible que las empresas sancionadas impugnen la resolución con fundamento en la inexistencia de autoridad de aplicación de la LDC, entre otras cuestiones. En efecto, luego de la reforma introducida por la Ley 26.993, el Poder Ejecutivo Nacional no ha designado aún dicha autoridad (artículo 17, LDC) y la CNDC habría mantenido solamente facultades consultivas o a requerimiento de la autoridad (artículos 19, 20 y 58, LDC).
La LDC en su actual redacción solamente hace una mención general a la Secretaría (sin indicar cuál) en su artículo 22, pero entendemos ha sido una omisión del legislador. En su artículo 59, aclara que queda derogada toda atribución de competencia relacionada con el objeto o finalidad de esta ley otorgada a otros organismos o entes estatales.
Por otro lado, la nueva LDC también plantea otros interrogantes: frente a quién plantear el supuesto recurso directo aludido por el artículo 59, a qué tribunal o juzgado será elevado y si se considerará que los empresas quedan exceptuadas de efectuar el depósito del monto de la multa para poder recurrir, dado que los hechos sancionados han ocurrido de manera previa a la Ley 26.993.
Por último, eventualmente, de acreditarse estos sobreprecios por la autoridad de aplicación, los afectados podrían ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, en virtud del art. 51 LDC.
Unidad de Seguimiento y Trazabilidad de las Operaciones de Comercio Exterior
En el día de la fecha se publicó en el Boletín Oficial el Decreto 2103/2014 que dispone la creación en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros, la Unidad de Seguimiento y Trazabilidad de las Operaciones de Comercio Exterior (la “Unidad”) con el objeto de verificar el precio y la cantidad de los bienes y servicios exportados e importados por el país conjuntamente con el ingreso y el egreso de divisas.
La razón por la cual se crea la Unidad, según lo establece la resolución publicada, radica en la necesidad de establecer un sistema de trazabilidad y seguimiento de las operaciones de comercio exterior a los efectos de asegurar la estabilidad macroeconómica con la participación de diferentes áreas del gobierno.
Además, se hace hincapié en que la Administracion Federal de Ingresos Públicos (AFIP) ha detectado diferentes casos de sobrefacturación de importaciones, subfacturación de exportaciones y precios de transferencia que disminuyen el monto de impuestos a pagar en la República Argentina.
En tal sentido, la Unidad estará conformada por el Jefe de Gabinete de Ministros, quien la presidirá, o el funcionario que éste designe en su reemplazo y por representantes de las siguientes áreas:
(i) Ministerio de Economía y Finanzas Publicas a través de la Subsecretaria de Coordinación Económica y mejora de la Competitividad y de la Secretaria de Comercio;
(ii) AFIP con la participación de la Dirección General de Aduanas, la Dirección General Impositiva y la Dirección General de Recursos de la Seguridad Social;
(iii) Banco Central de la República Argentina (BCRA) a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias;
(iv) Superintendencia de Seguros de la Nación;
(v) Comision Nacional de Valores; y
(vi) Unidad de Información Financiera (UIF).
(vii) Asimismo, se la invita a participar a la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (PROCELAC).
La Unidad tendrá a cargo el desarrollo de las siguientes funciones:
(a) Monitorear las operaciones de comercio exterior, procurando su seguimiento y trazabilidad;
(b) Coordinar el acceso, por parte de los organismos competentes, de los reportes de las operaciones de comercio exterior a los efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por la normativa vigente.
(c) Efectuar el seguimiento de los ajustes y denuncias formuladas por los organismos de control relacionadas con las operaciones de comercio exterior.
(d) Solicitar y brindar información a otras jurisdicciones sobre los temas de competencia de la Unidad.
Lo novedoso de esta cuestión es que el control, seguimiento y reclamos por valoración en las operaciones de comercio exterior ya se realizaba a través de la Dirección General de Aduanas, quien cuenta con unos índices de precios sugeridos, y del B.C.R.A. en cuanto se refiere al acceso al Mercado Único y Libre de Cambios (MULC). Habrá que ver cómo funciona la Unidad, si realizará sus funciones en conjunto o si sustituirá a estos organismos en cuanto al monitoreo de las operaciones de comercio exterior.
Reforms to the Supply, Consumer Protection and Competition Acts
The purpose of this set of laws, as stated in the message sent to Congress at the time of submitting the Bill for consideration, is to avoid abuses and protect the general interest of the population by securing their basic or essential needs.
We will now outline some important elements of the new system.
SUPPLY ACT
Supply Act No. 20680 was originally enacted on July 20, 1974 and, notwithstanding enforcement thereof by the Argentine Executive (including, without limitation, the dispute with Shell, with farm owners and with laboratories – Resolution SC SC 90/2014), its constitutionality was contested by most legal scholars.
The grounds for the rejection of the enforcement of the Supply Act lied in two issues:
(a) The vesting of powers contained in the Supply Act constitutes a delegation of legislative authority upon the Argentine Executive and its instrumentalities. Since the Supply Act ultimately involves the regulation of the right to engage in any lawful business -guaranteed under Article 14 of the Argentine Constitution-, such regulation may only be valid through “laws regulating the exercise of such right”, i.e, such regulation may only occur through formal laws enacted by the Argentine Congress.
Taking into account that the delegation of legislative powers contained therein did not provide for a term for exercise thereof, such delegation was subject to the provisions of provisional Article 8 of the Argentine Constitution, whereby “any delegation of pre-existing legislative powers not providing for a specified term for exercise thereof shall be forfeited upon five years following the effective date of this provision, except for such delegations as expressly ratified by the Argentine Congress under a new law.”
The Argentine Congress ratified on a provisional basis several delegation laws, the last one being Law No. 26519, for a term of one year as from August 24, 2009. Thus, since there was no further legislative ratification, on August 24, 2010, the legislative delegation lapsed, as that contained in the Supply Act.
(b) The Supply Act was also contested under Executive Order No. 2284/91 on Economic Deregulation, as ratified by the Argentine Congress under Law No. 24307.
In this respect, Section 29 thereof provides that “the reinforcement of economic freedom, the deregulation and the creation of a real popular market economy has no sympathy for the existence of certain powers conferred upon the Argentine Executive by the so called Supply Act, which are incompatible with such principles and, in addition, introduce elements of legal insecurity” to suspend Subsection (a) of Section 2 of the Supply Act.
In fact, Executive Order No. 2284/91, as effective under the Argentine Legal Digest, approved by Law No. 26939, provides that the exercise of the powers granted by Law No. 20680 is suspended, which powers may only be reinstated, for the purpose of exercising any and all remedies contained therein, subject to a declaration of supply emergency by the Argentine Congress, whether at general, sectorial or regional level.
Notwithstanding the foregoing, the powers granted under Section 2, Subsection (c), are excluded from the provisions of the preceding paragraph, in which case, the rules on procedures, remedies and statutes of limitations contained in such Law shall remain in full force and effect.
Hence, the Secretariat of Trade relied on the foregoing for the purpose of passing Resolution SC 90/2014, with a reference solely to Subsection (c) of Section 2 of the Supply Act, which mandated to roll back prices to May 7, 2014 and to suspend any increase for a term of 60 days.
The new regulation serves as a first step to solving the existing legal uncertainty and to ratifying full effectiveness of the Supply Act. If enforced, the defenses concerning its illegality or invalidity shall be difficult to sustain because it has been confirmed by the Argentine Congress.
Additionally, it introduces other issues that are outlined hereinbelow:
- The application of the regulation is extended to all economic activities (including recreational and non-profit activities) and to all economic processes related to goods and services at every stage of the economic activity. On the other hand, the previous wording limited the jurisdiction to “any purchase, sale, exchange and lease of personal property, works and services” satisfying, directly or indirectly, the common or ordinary needs of the population. In turn, economic players considered as small-sized or medium-sized companies are excluded.
- The powers contained in Sections 2 & 3 of the original bill are reinstated, and thus, the enforcement authority may:
- Establish, for any stage of the economic process, profit margins, reference prices, price ceilings and floors, or any or all of the foregoing;
- Lay down regulations governing marketing, brokerage, distribution and/or production;
- Provide for the continuity in the production, industrialization, marketing, transportation, distribution or provision of services, as well as in the manufacturing of certain products, within such minimum levels as established by the enforcement authority, for the purposes of which, the enforcement authority shall take into account the usual volume of production, manufacturing, sales or provision of service and the productive capacity, financial position of the liable party and economic equation of the process or activity.
- In such case, an evaluation shall be made to ascertain whether the continuity in the production, industrialization, marketing, transportation, distribution or provision of services, as well as in the manufacturing of certain products, is economically feasible; otherwise, the enforcement authority shall impose a reasonable and adequate compensation.
- Request information about the sale prices of the goods or services produced and rendered, as well as about availability thereof for sale;
- Demand the filing of all kinds of books, documents, mail, business records and any other element related to the management of the businesses; conduct technical experts’ examinations.
- Confiscate, if necessary, all of the aforementioned elements, for a maximum term of thirty (30) business days;
- Create the records and provide for the keeping of such special books as established;
- Establish business licenses systems.
- The penalties have a new ceiling of $10 million, which may be doubled in the event of a second offense.
- Companies must first pay the penalty and then file an appeal before the Courts, if they wish to do so;
- Imprisonment is removed as penalty for offenders;
- The business may be closed down for a term of up to 90 days;
- Any infringing goods and products may be confiscated;
- Special disqualification for up to five (5) years for commerce and public offices;
- Suspension for up to five (5) years in the Government’s registries of suppliers;
- Loss of concessions, privileges, and special tax or credit programs.
- In the event it is estimated that, as a result of the foregoing, a financial loss is sustained, a partial or total review of the actions taken may be requested but doing so shall not excuse specific performance of the obligations so imposed, as long as no decision is made in connection with such petition, which resolution shall be rendered within fifteen (15) business days following such claim.
- The Governors of the Provinces and/or the Head of Government of the City of Buenos Aires, by themselves or through their designees, may set —within their respective jurisdictions— maximum prices and the relevant supplementary actions referred to above as long as the Argentine Executive does not do so.
- As regards penalties:
- The penalties have a new ceiling of AR$10 million, which may be doubled in the event of a second offense.
- Companies must first pay the penalty and then file an appeal before the Courts, if they wish to do so;
- Imprisonment is removed as penalty for offenders;
- The business may be closed down for a term of up to 90 days;
- Any infringing goods and products may be confiscated;
- Special disqualification for up to five (5) years to conduct business and hold public offices;
- Suspension for up to five (5) years in the Government’s registries of suppliers;
- Loss of concessions, privileges, and special tax or credit programs. The application of penalties may be against companies and their officers involved in the commission of the infringing events, to the extent acting with willful misconduct or gross negligence (they all used to be deemed liable in the past, whether or not they had been involved).
- Section 14 provides that any confiscated goods may be sold, leased or shipped if perishable and/or supply thereof is insufficient, for the purposes of which no prior deposit or expropriation proceedings shall be required.
- No entity is appointed as enforcement authority; the Argentine Executive shall appoint one.
- A 3-year statute of limitations is set, the running of which shall be interrupted by the commission of new violations or the filing of administrative or legal actions.
- When faced by a shortage of goods or services that satisfy basic or essential needs related to the general welfare of the population, the enforcement authority may order, under a duly grounded resolution, their, sale, production, distribution or provision in the entire territory of the Republic of Argentina, irrespective of the owner thereof and, upon failure to fulfill such requirement, the relevant penalties shall be imposed. Such decision may last as long as required for remedying such shortage situation.
- The possibility to close down the business, as a preventive measure, for up to three (3) days during the inspection procedures is maintained. This decision may be extended to up to thirty (30) days, even though such extension requires prior court approval.
- The terms to assert defenses before the administrative authorities and to file a direct appeal against the resolutions imposing such penalties are extended, in both cases, from five (5) to ten (10) business days.
- The jurisdiction of the Criminal Courts of Original Jurisdiction is removed and jurisdiction is granted to the Federal Court of Appeals in Administrative Matters and to the Federal Courts of Appeals of the Argentine provinces, depending upon the location of the administrative authority involved, for reviewing the resolutions imposing penalties.
- As a requirement to appeal the imposition of a penalty, the amount of the fine must be previously deposited, unless such deposit may cause irreparable harm to the appellant. Thus, the possibility of replacing the amount of the fine with a bond or a security over the goodwill, as provided for under the previous Supply Act, is also removed.
- The Administrative Proceedings Act No. 19549 shall be subsidiarily applied, instead of the Code of Criminal Proceedings.
CONSUMER PROTECTION:
Significant changes are introduced with respect to the dispute resolution system on consumer protection matters, which will now consist of three stages:
1. Preliminary Settlement Service in Consumer Relations (“COPREC”, for its Spanish acronym)
The first stage of this proposal creates COPREC, which shall be involved in all individual right claims concerning consumer relations (resulting from the Consumer Protection Act) up to a maximum amount of 55 minimum salaries (currently, AR$ 198,000) and shall be the mandatory step prior to bringing a lawsuit before the Federal Courts in Consumer Relations -to be created-. COPREC shall depend upon the Secretariat of Trade, which shall be the enforcement authority and act at national level.
COPREC shall coexist with the consumer protection agencies of the City of Buenos Aires in the Management and Participation Centers.
The procedure shall be free of charge and shall serve to bring the parties closer to reach an agreement.
2. Audit in Consumer Relations
The procedure is commenced once the requirement in 1 above has been met without having reached an agreement or due to the reported company’s failure to appear. The parties may be represented by legal counsel and the consumer may be assisted by such representatives as specifically listed under the Consumer Protection Act.
This Auditor in Consumer Relations must be an attorney, pursuant to the requirements contained in the regulations in force, and shall participate in the dispute concerning the liability for the damages caused to the consumer as a result of the risk or defect of the item and for direct damages (Sections 40 & 40 bis of the Consumer Protection Act) for up to an amount equivalent to 15 minimum salaries (currently, AR$ 54,000).
This system shall depend upon the Argentine Ministry of Economy and Public Finance, which is an independent authority, and the procedure shall be of an administrative nature.
Upon receipt of the consumer’s claim, the parties shall be summoned to a hearing, where the evidence offered shall be produced. The Auditor shall verify, on an ex officio basis, the material truth of the facts in order to subsequently render a resolution within not more than 5 days following the hearing.
If the disputed facts are outside the Auditor’s scope of expertise due to their complexity, more comprehensive proceedings may be undertaken to decide the legal issue, with the possibility of bringing an action before the Federal Courts in Consumer Relations.
The resolution shall be subject to appeal, with representation by legal counsel, before the Federal Court of Appeals in Consumer Relations or before the appropriate Federal Court of Appeals in the Argentine provinces.
3. Federal Courts in Consumer Relations
A new venue is created that will have jurisdiction to hear cases related to consumer relations under the Consumer Protection Act and any other rule governing this type of relations. This venue shall have jurisdiction as long as the claim does not exceed an amount equivalent to 55 times a minimum salary. If such ceiling is exceeded, an action may be filed before the ordinary courts (lower courts in Civil or Commercial matters).
In this respect, eight courts of original jurisdiction and two divisions of a Court of Appeals in Consumer Relations are created, all of them located in Capital Federal.
The procedure may not exceed sixty days and shall observe the following procedural rules: (i) jointly with the complaint and answer to the complaint, all evidence shall be offered (there will be no written interrogatories and only three witness per party shall be admitted); (ii) no motions that must be previously decided, peremptory challenges or counterclaims may be filed; (iii) the terms to answer the complaint, file grounded appeals and answer the appellate brief shall be five days and all other terms shall be three days; (iv) the hearings shall be public and the judge will attempt to settle the case and, if no agreement is reached, all evidence shall be produced and a decision shall be rendered; (v) only such resolutions as granting or dismissing injunctive relief, and final court decisions, shall be appealable (as long as not exceeding five minimum salaries – currently, AR$ 18,000); and (vi) all payments to be made to the consumer shall be made by payment into court under the penalty of invalidity ab initio.
It should be noted that within this stage the judge may grant punitive damages disregarding the limit set for claims, i.e. 55 times the minimum salary.
If the amount of the penalty exceeds the five salaries minimum, the parties may appeal the decision before the Federal Court of Appeals in Consumer Relations.
ANTITRUST
The set of laws contained in Bill No. 1250 includes an amendment to Law No. 25156. The amendments in the field of Antitrust are solely related to behaviors, with business combinations remaining unchanged, except with respect to the courts having jurisdiction over appeals.
The major modifications are as follows:
- No Independent Court:
The Antitrust Court was intended to be an independent authority on the matter, as provided for under Law No. 25156. In practice, it was never created, which was described by the Supreme Court of Justice of the Republic of Argentina as a legal scandal. During the past few years, the duties of the Antitrust Court were fulfilled by the Argentine Competition Commission (CNDC, for its Spanish acronym) and the Secretariat of Trade, who ruled and decided, respectively, on all antitrust matters. Now, under the new law, the Secretary of Trade is officially replacing the Antitrust Court and undertaking the duties that had been assigned to the latter. CNDC will continue to exist as a technical body dependant upon the Secretariat of Trade.
- New venue designated for appeals:
Another important modification is the participation of the Federal Court in Consumer Relations in these matters. This new venue will be in charge of solving disputes arising in connection with consumer protection, fair trade and antitrust issues.
- Solve et repete:
The effect resulting from sustaining appeals is modified. Till now, Section 52 of Law No. 25156 provided that, in the event of a penalty, appeals were granted with staying effects. The new system provides that, in the event of a penalty, the appellant shall deposit the amount of the fine prior to filing the appeal and, upon failure to do so, the appeal will be dismissed, unless doing so may cause irreparable harm to the appellant.
- New applicable regulations
The new regulations provide that the criminal rules (the Criminal Code and the Code of Criminal Proceedings) shall be replaced by the Administrative Proceedings Act No. 19549, for any cases not provided by law.
Modificaciones en materia de la ley de Abastecimiento, Defensa del Consumidor y Defensa de la Competencia
La finalidad de este paquete de leyes, según se invoca en el mensaje de elevación remitido, es evitar abusos y proteger el interés general de la población garantizándole sus necesidades básicas o esenciales.
Estos proyectos entrarán en vigencia una vez que sean promulgados por el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) y se publiquen en el Boletín Oficial.
A continuación desarrollaremos algunos puntos importantes del nuevo régimen.
LEY DE ABASTECIMIENTO
La Ley Nº 20.680, de Abastecimiento, fue dictada originalmente el 20 de julio de 1974 y, sin perjuicio de la aplicación que realizó en varias oportunidades el PEN (conflicto con Shell, con el campo, con los laboratorios – Res. SC 90/2014, entre otras), su constitucionalidad estaba cuestionada por gran parte de la doctrina.
Los fundamentos del rechazo a la aplicación de la Ley de Abastecimiento radicaban en dos cuestiones:
(a) La atribución de facultades contenida en la Ley de Abastecimiento, constituye una delegación de competencias legislativas en el PEN y en sus órganos dependientes. Como la Ley de Abastecimiento, en definitiva, implica la reglamentación del derecho a ejercer industria lícita –garantizado en el artículo 14 de la Constitución Nacional–, aquélla sólo puede tener lugar válidamente mediante “las leyes que reglamenten su ejercicio”; es decir, tal reglamentación sólo puede tener lugar mediante leyes formales emanadas del Congreso de la Nación.
Teniendo en cuenta que las delegaciones legislativas en ella contenidas no preveían plazo alguno para su ejercicio, aquéllas se encontraron alcanzadas por lo dispuesto en la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional, con arreglo a la cual “[l]a legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.
El Congreso Nacional ratificó provisoriamente diversas leyes de delegación, siendo la última de dichas leyes de ratificación provisoria la Ley Nº 26.519, por el plazo de un año a partir del 24 de agosto de 2009. De modo que, al no mediar una nueva ratificación legislativa, el 24 de agosto de 2010 caducó la delegación legislativa que, como la que contenida la Ley de Abastecimiento.
(b) Otro argumento por el cual se cuestionaba la vigencia parcial de la Ley de Abastecimiento es a través del Decreto 2284/91 de Desregulación Económica y su ratificación por el Congreso Nacional por medio de la Ley Nº 24.307.
En tal sentido, en su artículo 29 se establece que el “afianzamiento de la libertad económica, la desregulación y la conformación de una verdadera economía popular de mercado no se compadece con la existencia de algunas facultades otorgadas al PEN por la denominada Ley de Abastecimiento, que resultan incompatibles con dichos principios y que asimismo introducen elementos de inseguridad jurídica” para suspender el inciso a) del artículo 2° de la Ley de Abastecimiento.
En efecto, el Decreto 2284/91, en vigencia según se desprende del Digesto Jurídico Argentino, aprobado por la Ley Nº 26.939, establece que se suspenden el ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley Nº 20.680, el que solamente podrá ser reestablecido, para utilizar todas o cada una de las medidas en ella articuladas, previa declaración de emergencia de abastecimiento por el Congreso de la Nación, ya sea a nivel general, sectorial o regional.
Sin perjuicio de ello, se exceptúa de lo prescripto en el párrafo anterior las facultades otorgadas en el Artículo 2º inciso c), continuando en vigencia para este supuesto particular las normas sobre procedimientos, recursos y prescripción previstas en la mencionada Ley.
Consciente de ello, la Secretaría de Comercio (SC) utilizó ello para dictar la resolución SC 90/2014 haciendo alusión únicamente al inciso c del artículo 2º de la Ley de Abastecimiento que mandó a retrotraer los precios al 7 de mayo 2014 y a suspender cualquier aumento por un plazo de 60 días.
La nueva normativa viene como primera medida a poner en orden la incertidumbre legal que existía y a ratificar la vigencia en su totalidad de la Ley de Abastecimiento. En caso de ser aplicada dicha ley, las defensas sobre su ilegalidad o caducidad serán difíciles de sostener al ser revalidada por el Congreso Nacional.
Asimismo, introduce otras cuestiones que a continuación mencionamos sucintamente:
- Se amplía la aplicación de la normativa a todas las actividades económicas (incluidas actividades recreativas y gratuitas) y a todos los procesos económicos relativos a los bienes, prestaciones y servicios en toda etapa de la actividad económica. En cambio, el texto anterior se limitaba la competencia a «la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios» que satisfaga directamente o indirectamente necesidades comunes o corrientes de la población. A su vez se excluyen a los agentes económicos considerados micro, pequeña o mediana empresas.
- Se reestablecen en las facultades dispuestas en los artículos 2º y 3º del proyecto original, con lo cual queda dispuesto que la autoridad de aplicación podrá:
- Establecer, para cualquier etapa del proceso económico, márgenes de utilidad, precios de referencia, niveles máximos y mínimos de precios, o todas o algunas de estas medidas;
- Dictar normas reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción;
- Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que estableciere la autoridad de aplicación, para lo cual tendrá en cuenta, el volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicios y la capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad;
- En tal caso, se deberá contemplar que la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, resulte económicamente viable, en su defecto, establecerá una justa y oportuna compensación;
- Requerir información sobre los precios de venta de los bienes o servicios producidos y prestados, como así también su disponibilidad de venta;
- Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios; realizar pericias técnicas;
- Proceder, de ser necesario, al secuestro de todos los elementos aludidos anteriormente, por un plazo máximo de treinta (30) días hábiles;
- Crear los registros y obligar a llevar los libros especiales que se establecieren;
- Establecer regímenes de licencias comerciales.
- Las multas tienen un nuevo tope de $10 millones, en caso de reincidencia podrá ser el doble;
- Las empresas primero deben pagar la multa y luego apelar ante la Justicia, en caso de querer hacerlo;
- Se elimina la pena de cárcel para los infractores;
- Se podrá disponer la clausura del establecimiento por un plazo de hasta 90 días;
- Podrán decomisar las mercaderías y productos objeto de la infracción;
- Inhabilitación especial de hasta cinco (5) años para ejercer el comercio y la función pública;
- Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores del Estado;
- Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.
- En caso que se estime que a consecuencia de lo anterior se sufra un perjuicio económico, se podrá solicitar la revisión parcial o total de las medidas que los afectan pero ello no se lo excusará de dar estricto cumplimiento a las obligaciones impuestas, en tanto no se adopte resolución en relación a su petición, la cual deberá dictarse dentro de los quince (15) días hábiles del reclamo.
- Los Gobernadores de Provincia y/o el Jefe de Gobierno de la CABA, por sí o por intermedio de los organismos y/o funcionarios que determinen, podrán fijar —dentro de sus respectivas jurisdicciones— precios máximos y las pertinentes medidas complementarias comentadas anteriormente hasta tanto no lo haga el PEN.
- En cuanto a las sanciones:
- Las multas tienen un nuevo tope de $10 millones, en caso de reincidencia podrá ser el doble;
- Las empresas primero deben pagar la multa y luego apelar ante la Justicia, en caso de querer hacerlo;
- Se elimina la pena de cárcel para los infractores;
- Se podrá disponer la clausura del establecimiento por un plazo de hasta 90 días;
- Podrán decomisar las mercaderías y productos objeto de la infracción;
- Inhabilitación especial de hasta cinco (5) años para ejercer el comercio y la función pública;
- Suspensión de hasta cinco (5) años en los registros de proveedores del Estado;
- Pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales de que gozare.La aplicación de multas podrá ser contra empresas y sus directivos que participaron en la comisión de los hechos sancionados obrando con dolo o culpa grave (anteriormente eran todos implicados, hayan participado o no).
- Se establece en el artículo 14 que las mercaderías que se intervinieren podrán ser vendidas, locadas o consignadas cuando fueren perecederas y/o cuando el abastecimiento de ellas sea insuficiente, para lo cual no será necesario depósito previo ni juicio de expropiación.
- No se designa a ningún organismo como autoridad de aplicación, el cual deberá hacerlo el PEN.
- Se fija un plazo de prescripción de 3 años, el cual se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o el inicio de actuaciones administrativas o judiciales.
- Frente a una situación de desabastecimiento o escasez de bienes o servicios que satisfagan necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población, la autoridad de aplicación podrá disponer mediante resolución fundada su venta, producción, distribución o prestación en todo el territorio de la Nación, cualquiera sea su propietario, bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de imponer sanciones. Dicha medida podrá durar el tiempo que insuma la rehabilitación de la situación de desabastecimiento o escasez.
- Se mantiene la posibilidad de ordenar la clausura preventiva por hasta tres (3) días durante procedimientos de inspección, que puede extenderse por hasta treinta (30) días, aunque ahora se prevé que dicha extensión requiere una previa autorización judicial.
- Se amplían los plazos para presentar descargos en sede administrativa y para interponer recurso directo contra las resoluciones que impongan sanciones, en ambos casos de cinco (5) a diez (10) días hábiles.
- Se desplaza la competencia de la Justicia Penal de Primera Instancia y se establece la competencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o de las Cámaras Federales del interior del país, según el asiento de la autoridad administrativa interviniente, para la revisión de las resoluciones que impongan sanciones.
- Se establece como requisito para recurrir la imposición de una multa el previo depósito del monto de la multa, salvo que ello pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente. Se elimina así la posibilidad de sustituir el depósito de la multa por una caución real o por una garantía sobre el fondo de comercio como lo preveía la Ley de Abastecimiento.
- Se dispone que la Ley de Procedimientos Administrativos N° 19.549 será de aplicación supletoria, en lugar del Código Procesal Penal.
DEFENSA DEL CONSUMIDOR:
Se establecen significativos cambios en cuanto al sistema de resolución de conflictos en materia de defensa del consumidor, que ahora consistirá en tres etapas.
1. Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (“COPREC”)
La primera etapa de esta propuesta crea la COPREC, que intervendrá en los reclamos de derechos individuales sobre relaciones de consumo (que resultan de la Ley de Defensa del Consumidor “LDC”) hasta un monto máximo de 55 salarios mínimos (hoy en $ 198.000) y será el paso previo obligatorio antes de iniciar un juicio ante la Justicia Federal y Nacional en las Relaciones de Consumo -a crearse- por esta misma ley. La COPREC dependerá de la SC quien será la autoridad de aplicación y actuará a nivel nacional.
El COPREC convivirá con los organismos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de defensa del consumidor en los Centros de Gestión y Participación.
El procedimiento será gratuito y se aproximará a las partes para un acuerdo.
2. Auditoría en las Relaciones de Consumo
El procedimiento se inicia una que se haya cumplido el requisito del punto anterior sin acuerdo o por incomparencia de la empresa denunciada. Las partes podrán contar con patrocinio letrado y el consumidor con la asistencia de los representantes que menciona especialmente la LDC.
Este Auditor en las Relaciones de Consumo deberá ser abogado, según los requisitos que establece la normativa, y participará en la controversia sobre la responsabilidad por los daños al consumidor por el riesgo o vicio de la cosa y los daños directos (arts. 40 y 40 bis de la LDC) con el límite de hasta la suma equivalente a 15 salarios mínimos (al día de la fecha en $ 54.000).
Este sistema dependerá del ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, siendo una autoridad independiente, con carácter de instancia administrativa.
Recibido el reclamo por parte del consumidor se citará a las partes a una audiencia donde se producirá la prueba ofrecida. El Auditor deberá comprobar de oficio la verdad material de los hechos para luego dictar una resolución en un plazo máximo de 5 días desde finalizada la audiencia.
Si los hechos debatidos escaparen al ámbito de conocimiento del Auditor por su complejidad, se podrá ordenar un proceso de conocimiento más amplio, pudiendo ejercer la acción ante la Justicia Federal y Nacional en las Relaciones de Consumo.
La resolución podrá ser recurrible con patrocinio letrado ante la Cámara Federal y Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante la Cámara Federal de Apelaciones correspondiente, en el interior.
3. Justicia Federal y Nacional en las Relaciones de Consumo
Se crea un nuevo fuero que será competente en las causas referidas a relaciones de consumo de la LDC y toda otra norma que regule este tipo de relaciones. Este fuero tendrá competencia siempre que el reclamo no se sobrepase el valor equivalente a 55 veces un salario mínimo. En caso de superarlo, se deberá ir por la vía ordinaria (fueros nacionales en lo Civil o Comercial).
En tal sentido, por medio de la nueva ley se crean ocho juzgados de primera instancia y dos salas de una Cámara de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, todos con asiento en la Capital Federal.
El proceso no deberá superar los sesenta días y deberá atender a los siguientes parámetros procesales: (i) con la demanda y su contestación se ofrecerá toda la prueba (no habrá prueba de posiciones y sólo se admitirán tres testigos por cada parte); (ii) no podrán plantearse excepciones de previo y especial pronunciamiento, recusación sin causa ni reconvención; (iii) los plazos para contestar demanda, apelar con fundamentos y contestar el memorial serán de cinco días y todos los demás serán de tres días; (iv) las audiencias serán públicas y allí el juez intentará conciliar el caso y, en caso que no se logre un acuerdo, se producirá toda la prueba y dictará sentencia; (v) únicamente serán apelables las resoluciones que decreten o denieguen medidas precautorias y las sentencias definitivas (siempre que superen los cinco salarios mínimos – hoy en $ 18.000-); y (vi) todo pago que deba realizarse al consumidor se efectivizará mediante depósito judicial bajo pena de nulidad absoluta.
Es importante resaltar que dentro de esta etapa el juez podrá aplicar daños punitivos sin considerar el límite dispuesto para reclamar de 55 veces el salario mínimo.
Si el monto de condena es superior al mínimo de cinco salarios, las partes podrán recurrir el fallo ante la Cámara Federal y Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo.
DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
Dentro del paquete de leyes del Proyecto N° 1250, se encuentra la modificación de la Ley N° 25.156. Las modificaciones en temas de Defensa de la Competencia se plantean exclusivamente a conductas, estando las concentraciones económicas sin cambios, salvo en lo que respecta al fuero judicial ante el que deberán plantearse los recursos.
Las modificaciones principales, son las siguientes:
- Desaparece el Tribunal independiente:
El Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC) pretendía ser una autoridad independiente en la materia, conforme había sido establecido por la Ley N° 25.156. En los hechos nunca fue constituido, siendo esto declarado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como un escándalo jurídico. En los últimos años, las funciones del TNDC fueron ejercidas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) y la SC, quienes dictaminaban y resolvían, respectivamente, en materia de libre competencia. Ahora, mediante la nueva ley la SC reemplaza formalmente al TNDC, asumiendo las funciones que habían sido asignadas a éste. La CNDC seguirá existiendo como un organismo técnico dependiente de la SC.
- Se designa nuevo fuero para las apelaciones:
Otro cambio importante es la intervención en el ámbito judicial de la Justicia Federal y Nacional en las Relaciones de Consumo. Este nuevo fuero resolverá los conflictos que se susciten en temas de defensa del consumidor, de lealtad comercial y también de defensa de la competencia.
- Solve et repete:
Se modifica el efecto con que se concederán los recursos de apelación. Hasta ahora, el artículo 52 de la Ley N° 25.156 establecía que, en caso de multa, el recurso se concedía con efecto suspensivo. En nuevo régimen prevé que, en el caso de la multa, el apelante deberá depositar el monto de la multa antes de apelar bajo apercibimiento de desestimar el recurso, salvo que ello pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente.
- Nueva normativa aplicable
El nuevo régimen reemplaza la aplicación de la normativa penal (el Código Penal y el Código Procesal Penal) por la Ley de Procedimientos Administrativos Nº 19.549, para los casos no previstos en la ley.
IGJ – TASA ANUAL 2014
Mediante Resolución N° 1642/2014 del 15/9/2014, publicada el día 18 de septiembre en el Boletín Oficial, la Inspección General de Justicia ha fijado el 14 de octubre como fecha de vencimiento del pago de la Tasa Anual 2014. Vencido dicho plazo, la misma comenzará a generar intereses punitorios. La boleta de pago puede generarse desde el link https://www2.jus.gov.ar/igj-tasas/. A diferencia de años anteriores, el pago no debe realizarse exclusivamente en una sucursal del Banco Nación, sino que puede abonarse en las cajas de la Inspección General de Justicia.