Derecho Comercial

Introducción

Coincidiendo con la fecha de apertura de sesiones del Congreso Nacional, el 1º de marzo último entró vigencia la ley 27.401[1], más conocida como “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”, la cual fuera aprobada en noviembre del año pasado por el Parlamento argentino.

La sanción de esta norma se enmarca en el compromiso asumido por Argentina en el año 1997 ante la Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) —institución a la cual nuestro país aspira acceder-. “En términos generales, la ley busca alinear ciertas regulaciones argentinas anticorrupción con estándares internacionales que penalizan a las personas jurídicas por participar en esos delitos.”[2]

Objeto y alcance

La ley 27.401 establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:

a)    Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis Código Penal de la Nación ·CPN·).

b)    Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265 CPN).

c)    Concusión (art. 268 CPN).

d)    Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 (1) y (2) CPN).

e)    Balances e informes falsos agravados (art. 300 bis CPN).

Atribución de responsabilidad

En vista de los diferentes modelos de responsabilidad que existen en el derecho comparado, el adoptado por la Ley en su artículo segundo podría ser clasificado como de responsabilidad objetiva atenuada o mixta. Ello en razón de que se responsabiliza a la persona jurídica por los hechos de sus dependientes de manera automática, sin ponderarse la culpabilidad del ente como sujeto de derecho diferente a la persona física.[3]

Las personas jurídicas serán responsables por los delitos que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

A su vez, serán también responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

Únicamente la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Extinción, prescripción e independencia de la acción

La acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por la amnistía o la prescripción (seis años), no afectando la extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo, la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.

La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Penas: sanciones, graduación y exenciones

Las penas que el art. 7 de la ley 27.401 prevé para las personas jurídicas que sean halladas responsables de los delitos antes descriptos son las siguientes:

1) Multa de 2 a cinco 5 veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años;

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar las penas, los jueces deberán tomar en consideración (i) el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; (ii) la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; (iii) la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; (iv) la extensión del daño causado; (v) el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; (vi) el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; (vii) la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; (viii) el comportamiento posterior; (ix) la disposición para mitigar o reparar el daño y (x) la reincidencia.

Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.

Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;

b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de la ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;

c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Acuerdo de colaboración eficaz

Hasta la citación a juicio, la persona jurídica podrá celebrar un acuerdo de colaboración eficaz con el Ministerio Público Fiscal (MPF), por medio del cual se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan.

En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al MPF, bajo las siguientes condiciones:

a) Pagar una multa equivalente al beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y

c) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso:

d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado;

e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;

f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo;

g) Implementar un programa de integridad en los términos de la ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.

Programa de integridad (compliance)

Las personas jurídicas comprendidas en el régimen de la Ley podrán implementar programas de integridad (PI) consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la norma.

El PI, en ciertos casos condición necesaria para poder contratar con el Estado naciona,l deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica[4].

La existencia del mismo deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria.

Asimismo, el PI deberá contener los siguientes elementos -pudiendo incluir otros más que la Ley enumera en su art. 23-:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

De igual modo, podrá contener los siguientes elementos: “(i) El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; (ii) El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; (iii) Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; (iv) Una política de protección de denunciantes contra represalias; (v) Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; (vi) Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial; (vii) La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; (viii) El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; (ix) Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; (x) El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.”

Consideraciones finales

Coincidimos con el Dr. Rodolfo G. Papa en que “la vigencia de la ley 27.401, importará enfrentar un novedoso desafío para las personas jurídicas privadas locales (incluidas las PYMES), que consistirá en el diseño de la implementación de un programa de integridad anticorrupción, adecuado o “a medida” de las características de un ente idea…”[5]

Es por ello que frente al nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas implantado, y a los efectos de proteger tanto a la organización como a sus representantes y administradores de potenciales imputaciones penales -reduciendo los riesgos jurídico-penales-, recomendamos:

(i)                        Poner en marcha programas de compliancea medida de cada empresa, con capacitaciones periódicas;

(ii)                      Abrir canales de diálogo para denuncias, incluso anónimas (programas de clemencia internos);

(iii)                     Incorporar cláusulas de cumplimiento de ley con proveedores y contratistas;

(iv)                     Reservar la facultad de inspeccionar y auditar a contratistas y proveedores.