Derecho Constitucional

(Este artículo fue originalmente publicado por Pablo Trevisán en LinkedIn Pulse, el día 5 de abril de 2020; el enlace al mismo).

La ley 27.442 (LDC)[1], sancionada en mayo de 2018, incorporó varias novedades importantes al régimen argentino de derecho de la competencia.

Entre otras, amplió las facultades de la autoridad de competencia, a la que la dotó de mayor independencia, poniendo especial énfasis en la gravedad de ciertas conductas, en particular, las conductas colusorias entre dos o más competidores.

No siendo el objeto de este breve comentario ampliar sobre el detalle de las diversas novedades de la LDC, intentamos únicamente realizar algunas breves consideraciones en torno a un nuevo instituto que receptó la LDC y que, al parecer, ha sido pasado por alto hasta la fecha.

Nos referimos al art. 29 de la LDC, que dispone: “El Tribunal de Defensa de la Competencia, de conformidad con lo que establezca la reglamentación, podrá por decisión fundada expedir permisos para la realización de contratos, convenios o arreglos que contemplen conductas incluidas en el artículo 2° de la presente , que a la sana discreción del Tribunal no constituyan perjuicio para el interés económico general.”

Es importante recordar que el nuevo art. 2 de la LDC, al que hace referencia el art. 29, enumera una serie de conductas relacionadas con acuerdos entre dos o más competidores que, conforme dispone la nueva LDC, constituirían “prácticas absolutamente restrictivas de la competencia”, se presumiría “que producen perjuicio al interés económico general”, serían “nulos” y “no producirían efecto jurídico alguno”[2]; además de poder ser pasibles de sanciones que exceden los varios miles de millones de pesos.

Los permisos del art. 29 de la nueva LDC, pueden constituir una herramienta muy valiosa en ciertas circunstancias, siempre y cuando los mismos sean utilizados conforme a su fin y para casos muy particulares y por motivos debidamente fundados[3].

La situación ante la cual nos encontramos actualmente, como consecuencia de los diversos efectos negativos de la pandemia del Covid-19, otorga el marco perfecto para entender de qué se trata este instituto y para aplicarlo del modo para el cual fue concebido por el legislador.

Hace aproximadamente un mes, somos testigos de innumerables normas que se han ido emitiendo por parte del Poder Ejecutivo (como así también por las distintas autoridades provinciales y municipales, y organismos diversos).

En este tiempo, ha sido la regla escuchar referencias a conceptos tales como insumos críticos, precios máximos, solicitudes de aumento de producción, asistencias financieras varias, presunto desabastecimiento de ciertos productos e insumos medicinales, de limpieza y sanitarios, entre otros.

Por su parte, la Secretaría de Comercio Interior (SCI) resolvió la suspensión de plazos procesales en los expedientes que tramitan por ante la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC)[4]. Sin perjuicio de ello, se estableció un mecanismo de presentaciones de emergencia[5] y la CNDC y todo su equipo continúan trabajando activamente, en modo remoto.

Asimismo, alrededor del mundo, las distintas autoridades de competencia han ido reaccionando también según sus respectivas situaciones y según sus marcos normativos aplicables[6].

Por otro lado, no han sido pocas las voces que sugieren “mitigar”, “relajar” o “distender” la aplicación de las normas de competencia, tanto en nuestro país, como en el extranjero. Consideramos que ello puede ser una simplificación muy peligrosa e innecesaria, según cómo, cuándo, dónde y por cuánto tiempo se proponga.

Para el caso de nuestro país, partamos de la premisa que el art. 1 de la LDC dispone que el bien jurídico protegido del régimen de competencia argentino es el “interés económico general”. Dicho en términos más generales, y dejando de lado otras consideraciones más técnicas[7], el interés económico general al que refiere la LDC, no es otro que el interés público, aplicado al derecho y la política de la competencia.

Dicho esto, debe destacarse que las normas, los principios y, no menos importante, el espíritu de la LDC continúa -¡y debe continuar!- teniendo plena vigencia, aún -¡o más aún!- en la situación actual del Covid-19.

Es decir, coludir con un competidor sigue configurando una conducta absolutamente restrictiva a la competencia y se presume que produce perjuicio al interés económico general (arts. 2 y 3); abusar de una posición de dominio en un determinado mercado, sea fijando precios abusivos que impacten sobre los consumidores o realizando conductas que pudieren excluir competidores (arts. 3, 5 y 6) o realizar concentraciones económicas cuyo objeto o efecto fuere restringir la competencia (art. 8), siguen siendo conductas prohibidas bajo la LDC (art. 1).

Sin embargo, no puede dejar de tenerse cuenta que las distintas normas dictadas en el último tiempo con el noble objeto de contener la propagación de la pandemia en nuestro país, podrían llegar a implicar que ciertas personas, sean éstas personas físicas (humanas) o jurídicas, podrían verse involuntariamente inmersos en situaciones complejas, que podrían enmarcarse en algunas de las conductas previamente mencionadas.

En la práctica, podría presentarse una colisión de intereses legítimos entre diversas normas y conductas, como los intereses que pretende proteger la competencia y los que genuinamente pretenden proteger las diversas normas de emergencia sanitaria dictadas en el último mes.

Para ilustrarlo mejor, no sería raro que supermercadistas u otros jugadores de la cadena de distribución del mercado retail o de consumo, en algún momento del avance de la pandemia deban coordinar sus conductas para garantizar la provisión de alimentos; o que laboratorios, distribuidoras, droguerías, farmacias u otros, deban también acordar cómo afrontar la demanda y provisión de ciertos medicamentos o insumos críticos en distintas regiones de nuestro país, por solo nombrar dos áreas críticas -consumo y salud- que, muy probablemente, serán de las más afectadas a medida que avance la propagación de la pandemia en nuestro país.

Es aquí donde el art. 29 de la nueva LDC toma su real dimensión. Aquellos empresarios que se encuentren en las situaciones mencionadas, por un lado, no están exentos de cumplir con las normas de competencia, pero por otro, deben también cumplir las normas de emergencia.

A los efectos de dar cabal cumplimiento a las segundas, sin cometer ilícitos bajo el régimen de la LDC, la SCI -a instancias de la previa opinión de la CNDC- debería analizar estos casos y, eventualmente, de corresponder, expedir permisos claros,  debidamente fundados y de alcance temporal y geográfico acotados, que otorguen certeza a todas aquellas personas que se encuentren ante esta disyuntiva.

Asimismo, podrían ser los propios interesados quienes soliciten estos permisos a la autoridad de competencia, fundando los motivos por los cuáles correspondería que se expidan y, claramente, sin que ellos impliquen carta de indemnidad para cometer ningún tipo de conductas anti-competitivas.

De lograr esto, habremos logrado balancear correctamente los intereses en pugna, probablemente contribuyamos a que la pandemia sea atacada de un modo más óptimo en los esfuerzos conjuntos que deben realizar los sectores público y privado, y, por último, habrán dado a luz sanamente en nuestro país los permisos del novel art. 29 de la LDC.