Defensa de la Competencia

Nuestro país cuenta con un régimen de Defensa de la Competencia desde 1923, año en que se sancionó la Ley 11.210.  Dicho régimen, tuvo su última modificación importante en 1999 mediante la sanción de la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia (la “LDC”), mediante la que se introdujeron dos cambios esenciales, a saber: (i) el sistema de control previo de concentraciones y (ii) la creación del Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (el “Tribunal”).

A más de diez años de la sanción de la LDC, si se pretendiese realizar un balance íntegro sobre el camino recorrido hasta la fecha en materia de Defensa de la Competencia, no serían pocas las cuestiones a examinar.

Entre los grandes capítulos de este balance, sin dudas deberá considerarse la necesidad de lograr una mayor agilización del proceso de los expedientes de operaciones de concentración, cuyos graves atrasos afectan seriamente la seguridad jurídica de las partes y la concreción de operaciones. Esta agilización se lograría, entre otras medidas, mediante la asignación de mayores recursos, subiendo los umbrales de notificación y/o permitiendo que ciertas operaciones sean aprobadas tácitamente, conforme está previsto en la LDC. Según fuentes oficiales, durante los últimos diez años, cerca del 95% de los procesos de análisis de concentraciones recibieron aprobación sin condicionamientos.

Asimismo, es imperioso focalizar mayores esfuerzos y fomentar la actuación en la investigación y detección de prácticas anticompetitivas que puedan afectar el interés económico general. Nuestro país tiene un promedio bajísimo de análisis de prácticas anticompetitivas. En esa línea, es necesario generar normativa, estadísticas y manuales de procedimiento para políticas de clemencia (o leniency) en la lucha contra carteles. Aunque pueda parecer una simplificación, la práctica indica que no existe mucha diferencia entre fijar precios y robar. Los carteles, palabras más palabras menos, consisten en eso. Nuestro país ha hecho poco por evitar esta situación y es imperioso que se otorgue impulso a los proyectos que promueven este tipo de iniciativas de lucha anti-carteles.

Sin dudas, bajo cada uno de estos y otros capítulos surgen otras tantas cuestiones que requieren de un análisis detenido y particular.

Ahora bien, estas líneas únicamente pretenden ser breves reflexiones sobre algunos de los problemas que se suscitan como consecuencia de otro de los grandes temas que habría que abordar en un eventual balance de los últimos años de la LDC: la necesidad imperiosa de no postergar más la creación y puesta en funcionamiento del Tribunal.

Se ha dicho suficiente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, a propósito de esta cuestión. Claramente, el atraso de la creación del Tribunal en más de diez años constituye una situación anormal.

Es insólito que tantos Gobiernos sucesivos hayan incumplido la expresa voluntad del legislador de la LDC durante semejante tiempo. Este “escándalo legal”, de acuerdo a cómo han calificado la situación recientes fallos judiciales, conforma un caso de mora flagrante de la Administración, cuya omisión ha producido una situación de inseguridad jurídica, causando –entre otras graves consecuencias- una innecesaria judicialización de los procesos de análisis de concentraciones (ej. caso “Cencosud”).

En los últimos meses, esta inseguridad se ha visto incluso agravada como consecuencia de ciertos fallos judiciales de alzada.

Con buen tino, tanto la Cámara en lo Penal Económico (“Telefónica de España, Olimpia y otros”) como la Cámara Civil y Comercial Federal (“Cablevisión”, “Direct TV”), se han manifestado sobre la necesidad de que la Administración proceda a la inmediata constitución del Tribunal.

Sin embargo, algunos de estos fallos también han ido más allá y han comenzado a desconocer la facultad de dictar medidas precautorias por parte de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, facultades originariamente otorgadas por la LDC al Tribunal (art. 35), pero reconocidas expresamente a la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior a través de las disposiciones transitorias de la LDC (art. 58), hasta tanto se cree el Tribunal.

Es loable la intención de la Justicia al instar para que se ponga fin a esta situación de omisión por parte del Poder Ejecutivo Nacional. Sin embargo, no se comparte que estos fallos desconozcan facultades expresamente conferidas a los órganos en cuestión, dejando de lado un enorme repertorio de medidas cautelares dictadas desde la entrada en vigencia de la LDC a través de la CNDC y la Secretaría de Comercio Interior, como órganos instructor y resolutivo respectivamente. Esta situación contribuye a incrementar aún más la situación de inseguridad jurídica de los administrados.

Más allá de las razones políticas que la motivan, la situación que se presenta ante la falta de creación del Tribunal conforme lo dispuesto por la LDC constituye una demostración más de cuánto nos cuesta a los argentinos lograr que las instituciones consagradas en el derecho formal, tomen vida propia en el derecho real. Que una disposición de carácter transitorio -como es el caso del art. 58 de la LDC- trascienda en el tiempo más de diez años sin que se de cumplimiento a la voluntad del legislador, es clara muestra de ello.

Esta realidad denota que en la Argentina todavía nos debemos una política más clara en materia de Defensa de la Competencia, que es tiempo de dejar de utilizar al sistema de Defensa de la Competencia como una herramienta de manipulación y que de una vez por todas se elimine el status quo que permite violar estas normas.

Es de esperar que la Corte Suprema pronto tome cartas en el asunto e intime a que se proceda al pronto cumplimiento de lo que dispone la LDC, para que se cree y ponga en funcionamiento el Tribunal. En ese marco, luego habrá espacio para dirimir cuestiones políticas no menores pero secundarias, como podría ser el eventual derecho de veto del Gobierno respecto a ciertas operaciones de gran relevancia o referente a sectores estratégicos u otras cuestiones similares.