Derecho de la Salud

I. Introducción

Hoy coincidimos en que la salud es un derecho humano con jerarquía constitucional expresa, pero su concepto fue evolucionando con el desarrollo de las sociedades.

En el año 2000, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo que la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Ello acarrea compromisos ineludibles para los Estados que deben ser aplicados al momento de diseñar y ejecutar políticas públicas. En la jurisprudencia local el Estado Nacional es el último garante de la salud de las personas que transitan en Argentina.

En nuestro país, tenemos un sistema federal de salud, a cargo principalmente de las provincias. Es un sistema fragmentado por jurisdicción: Nación, provincia y municipios; y a su vez, por sectores: público y privado, tanto de seguros médicos como efectores. Es decir, tenemos obras sociales nacionales, provinciales, Pami para jubilados y pensionados, medicina prepaga; y las prestaciones de salud se pueden recibir en hospitales públicos o sanatorios privados, salas de atención primaria de salud o primeros auxilio.

Los analistas coinciden en que esta fragmentación genera ineficiencias en el sistema. Es cierto que vecinos de distintas provincias acceden a niveles de servicios de salud distintos. Paradójicamente, en Argentina tenemos carencias de salud como falta de agua corriente en algunas ciudades, pero un altísimo nivel de prestaciones de tecnología médica en otros.

La pandemia motivada por el brote COVID-19, declarada por la Organización Mundial de la Salud el 11 de marzo de 2020, puso en evidencia deficiencias del sistema de salud en nuestro país y generó ciertos cuestionamiento a las categorías tradicionales del derecho.

II. Desarrollo 

II.1. Antecedentes

Con motivo de la crisis sanitaria actual, las autoridades nacionales han realizado avances concretos en temas que venían siendo discutidos. En efecto, en el marco de la emergencia sanitaria motivada por el COVID-19 y el aislamiento preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto Nº 297/2020, el Ministerio de Salud emitió la Resolución N. 696/2020[1], publicada con fecha 1 de abril de 2020, con el propósito de permitir la prescripción de medicamentos a través de medios electrónicos y su dispensa en domicilio[2] y, por su parte, la Superintendencia de Servicios de Salud dictó la Resolución N. 282[3], publicada el día 2 de abril de 2020, la cual recomienda la implementación y fomento del uso de plataformas de teleasistencia y/o teleconsulta, a fin de garantizar las prestaciones de demanda esencial a los pacientes en general.

Previamente, bajo el Gobierno anterior, se había dado forma al Plan Nacional de Telesalud, mediante el dictado de la Resolución 21/2019, dictada por la Secretaría de Gobierno de Salud del ex Ministerio de Salud y Desarrollo Social[4]. Este Plan, intentó enmarcar la experiencia recogida y las distintas acciones realizadas por el Estado con relación a cibersalud; se pensó como una política pública que fortalece el acceso y la cobertura universal de salud. El objetivo fue consolidar una red de colaboración entre profesionales de la salud e instituciones públicas del país. Allí se definió la telesalud, como disciplina en general, consistiendo en un conjunto de actividades relacionadas con la salud, los servicios y los métodos que se llevan a cabo a distancia con la ayuda de las tecnologías de la información y comunicación. A raíz de ello, se sostiene que la telesalud es el género y las demás modalidades, las especies, puesto que en efecto la telesalud incluye la telemedicina, la teleducación, la telegestión y la teleinvestigación, entre otras[5].

Los antecedentes normativos más relevantes podrían ser: la Resolución Conjunta-E 3/2016, del Ministerio de Modernización y el Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el plan de modernización del Ministerio de Salud[6]; y la Resolución 189/2018 de la Secretaría de Gobierno de Salud por el cual se aprobó la Estrategia Nacional de Salud Digital 2018-2024[7].

Los antecedentes normativos más relevantes podrían ser: la Resolución Conjunta-E 3/2016, del Ministerio de Modernización y el Ministerio de Salud, por el cual se aprueba el plan de modernización del Ministerio de Salud[6]; y la Resolución 189/2018 de la Secretaría de Gobierno de Salud por el cual se aprobó la Estrategia Nacional de Salud Digital 2018-2024[7].

Como normas satélites, podrían mencionarse las siguientes, entre otras:

• La Ley 26.529 sobre los Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud, dictada en el año 2009, que ya preveía la historia clínica informatizada en su art. 13[8].
• Ley 25.506 sobre Firma Digital, que la equipara a la firma ológrafa, en todos los documentos[9].
• La Ley 25.326 de Protección de datos Personales que califica al dato de salud como dato sensible.

Finalmente, cabe mencionar el proyecto de Ley de Salud Digital, Expte. N. 627/20, ingresado por Senado (denominado en adelante como el “Proyecto”). Su versión actual señala que su objeto sería regular los principios y alcances de la salud digital como estrategia de prestación de servicios de salud y de capacitación del recurso humano, con la incorporación del uso de las Tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) a fin de contribuir a mejorar el acceso y las condiciones sanitarias de la población. El alcance de dicha ley sería:

• Teleasistencia: gestión del paciente realizada a distancia mediante el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TIC´s) que permite priorizar, distribuir y evaluar, en forma remota, la atención en salud, según las necesidades y capacidades del paciente.
• Atención por dispositivos móviles: prácticas de telemedicina que se realizan con apoyo de los dispositivos móviles.
• Tele educación Médica: práctica que utiliza las tecnologías de la información y la comunicación (TIC´s) para la educación continua del equipo de salud.

El Proyecto indica, asimismo, que la teleasistencia puede asumir las siguientes modalidades:

• Consulta asincrónica: es aquella consulta virtual realizada mediante software a un profesional o centro de referencia.
• Consulta sincrónica: es aquella en la que el paciente es atendido en tiempo real por medio de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC´s).
• Control remoto de pacientes: es aquel en el que diversas tecnologías permiten, de forma remota, al médico o al equipo controlar la salud del paciente de manera continua o discontinua.

En cuanto a los documentos médicos electrónicos, el Proyecto dispone que las recetas, prescripciones, órdenes médicas, certificados, derivaciones y cualquier otro documento médico electrónico emanado del equipo de salud tiene la misma validez que el documento en papel cuando cumpla con las condiciones que determine la reglamentación y también se autorizaba con carácter excepcional la prescripción de medicamentos que se utilicen bajo receta, excluidos los estupefacientes, en formato de mensaje de texto o mensajes a través de aplicaciones de mensajería vía web, mail o fax, en situaciones de emergencia definidas por el gobierno nacional y mientras las mismas se mantengan vigentes.

II.2. Propósitos de la Ley 27.553 y alcance 

Como comentábamos anteriormente, en un sistema federal de salud como el de Argentina, la importancia de contar con normas nacionales es igualar un piso común para todo el territorio del Estado. En este sentido, las resoluciones emitidas en abril de este año por el Ministerio de Salud y la Superintendencia de Servicios de Salud para la prescripción electrónica de medicamentos, dispensa a domicilio y fomento de la teleasistencia otorgó un marco normativo transitorio a la situación de hecho que se venía dando, puesto que su vigencia se condicionó al período de aislamiento social. Sin embargo, la Ley 27.553 otorga vigencia a dicha normativa por fuera de la situación excepcional de pandemia, invitando a las provincias y a la Cuidad A. de Buenos Aires a adherir.

Ahora bien, con vocación de permanencia y de aplicarse a todo el territorio nacional mediante la adhesión de las autoridades locales, la Ley 27.553 tiene por objeto:

a) establecer que la prescripción y dispensación de medicamentos, y toda otra prescripción, puedan ser redactadas y firmadas a través de firmas manuscritas, electrónicas o digitales, en recetas electrónicas o digitales, en todo el territorio nacional; y,

b) establecer que puedan utilizarse plataformas de teleasistencia en salud, en todo el territorio nacional.

Tanto la prescripción electrónica o digital, como las actividades de teleasistencia serán válidas en la medida que reúnan los requisitos técnicos y legales exigidos por la legislación vigente. Y en este punto la Ley 27.553 se incluye en un ecosistema de normas, entre las cuales, debe mencionarse: Ley 17.132 (Ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración), Ley 17.565 (Farmacias), Ley 17.818 (Ley de Estupefacientes), Ley 19.303 (Drogas), Ley 23.277 (Ejercicio profesional de la Psicología), Ley 26.529 (Derechos del Paciente), Ley 25.326 sobre Protección de Datos Personales, como también las normas que regulan toda la cadena de comercialización de medicamentos incluyendo los requisitos de trazabilidad[10] y de la firma manuscrita, electrónica o digital (Ley 25.506).

La prescripción electrónica o digital será una facultad de médicos, odontólogos y todo los demás profesionales sanitarios legalmente facultados a prescribir, en los respectivos ámbitos de asistencia sanitaria y atención farmacéutica pública y privada.

Los medicamentos prescriptos en recetas electrónicas o digitales deben ser dispensados en cualquier farmacia del territorio nacional, servicios de farmacia de establecimientos de salud y establecimientos del sector salud habilitados para tal fin, acorde a las disposiciones vigentes.

En nuestra opinión, el hecho de hacer referencia solamente al expendio o dispensa de medicamentos en farmacia, no es suficiente para considerar que el espíritu de la ley sea permitir la venta de los medicamentos fuera de la farmacia. En efecto, al respecto se mantiene vigente el artículo 1° de la Ley 17.565 que establece en lo pertinente: “…Su venta y despacho fuera de estos establecimientos se considera ejercicio ilegal de la farmacia y, sin perjuicio de las sanciones establecidas por la ley, los que la efectúen podrán ser denunciados por infracción al Código Penal…”. Esta norma alcanza a todos los medicamentos y a los productos médicos que incluya expresamente la autoridad sanitaria. En este sentido, la Resolución Nº 1632/2013 lista los siguientes productos: jeringas, agujas descartables, frascos para recolección de muestras parches oculares, productos de higiene oral de uso odontológico, productos para diagnóstico de usos in vitro (autoevaluación) y repelentes.

Sin perjuicio de ello, se han previsto determinadas excepciones a la dispensa de medicamentos en mostrador de farmacia, con el objeto de evitar la interrupción del aislamiento social y la exposición de personas en los establecimientos farmacéuticos. Ello determina que es posible la entrega en el domicilio o el retiro por persona autorizada. [11]

Si bien la Ley entrará en vigencia dentro del plazo de 8 días corridos de su promulgación, esto es, el 19 de agosto de 2020, será clave para su efectiva puesta en marcha la reglamentación que al efecto se realice y la posibilidad efectiva de que se adopten en todos los espacios los requisitos tecnológicos necesarios para ello. En efecto, se deberán desarrollar, adecuar y regular los sistemas electrónicos existentes.

Al respecto, la Ley prevé que el Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la ley, con la participación del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados[12], dentro de los 120 días de su promulgación, esto es, antes del 9 de diciembre de 2020; y, establecer la autoridad de aplicación, coordinando su accionar con las autoridades jurisdiccionales competentes y los organismos con incumbencia en la materia.

La autoridad de aplicación y los organismos que cada jurisdicción determine serán los responsables de la fiscalización de los sistemas de recetas electrónicas o digitales, y de los sistemas de plataformas de teleasistencia en salud, quienes deben garantizar la custodia de las bases de datos de asistencia profesional virtual, prescripción, dispensación y archivo. También serán responsables de establecer los criterios de autorización y control de acceso a dichas bases de datos y garantizar el normal funcionamiento y estricto cumplimiento de la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales, la ley 26.529 de Derechos del Paciente y demás normativas vigentes en la materia. El objetivo es alcanzar la digitalización total en prescripción y dispensación de medicamentos, como toda otra prescripción, y regular el uso de plataformas de teleasistencia en salud.

También se contempla la posibilidad de que la autoridad realice convenios de colaboración y coordinación necesarios con los colegios de profesionales de la salud y los colegios de farmacéuticos a los efectos de hacer ejecutable el objeto previsto en la presente ley.

II.3. Modificaciones realizadas a otras normas nacionales

Con motivo de los objetivos planteados, la Ley 27.553 modifica parcialmente las normas preexistentes al efecto de darle consistencia a todo el ecosistema de normas. A continuación, se mencionan dichos ajustes:

• Modificación del inciso 7 del artículo 19 de la ley 17.132, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Prescribir o certificar en recetas manuscritas, electrónicas o digitales, en las que debe constar la siguiente información en idioma nacional: nombre, apellido, profesión, número de matrícula, domicilio, número telefónico y correo electrónico cuando corresponda. Solo pueden anunciarse cargos técnicos o títulos que consten registrados en la autoridad de aplicación competente y en las condiciones que se reglamenten. Las prescripciones y/o recetas deben ser formuladas en idioma nacional, fechadas y firmadas en forma manuscrita, electrónica o digital. En caso de ser redactadas electrónicamente, la firma y demás requisitos técnicos y legales deben adecuarse a la legislación vigente. En caso de utilizar la firma digital, la misma debe adecuarse a la ley 25.506, de firma digital, adhiriendo al régimen e intermediando una autoridad certificante”.
• Incorporación del artículo 2° bis al título I de la ley 17.132, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 2° bis: Se habilita la modalidad de teleasistencia para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración de las mismas, garantizando los derechos establecidos en la ley 26.529 de Derechos del Paciente. La teleasistencia puede desarrollarse solo para prácticas autorizadas a tal fin, de acuerdo a protocolos y plataformas aprobadas para la misma por la autoridad de aplicación”.
• Modificación del artículo 3º de la ley 23.277, el cual quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 3º: El psicólogo puede ejercer su actividad autónoma en forma individual y/o integrando equipos interdisciplinarios, en forma privada o en instituciones públicas o privadas que requieran sus servicios. En ambos casos pueden hacerlo a requerimiento de especialistas en otras disciplinas o de personas que voluntariamente soliciten su asistencia profesional. Pueden desarrollar el ejercicio de estas actividades a través de plataformas de teleasistencia previamente habilitadas para tal fin y autorizadas por la autoridad de aplicación, de acuerdo a protocolos y plataformas aprobadas por la misma y garantizando los derechos establecidos en la ley 26.529 de Derechos del Paciente”.
• Modificación del artículo 9° de la ley 17.565, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 9°: En las farmacias el expendio de drogas, medicamentos o especialidades medicinales se ajusta a las siguientes formas de acuerdo a lo que establezca la legislación vigente o determine la autoridad sanitaria: 1. Expendio legalmente restringido; 2. Expendio bajo receta archivada; 3. Expendio bajo receta; 4. Expendio libre. Deben conservarse las recetas correspondientes a los puntos 1 y 2, en formato papel o digital, durante un plazo no menor de tres (3) años, después de dicho plazo pueden ser destruidas o borradas, previa comunicación a la autoridad sanitaria”.
• Modificación del artículo 10 de la ley 17.565, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 10: En las farmacias deben llevarse los siguientes registros o archivos digitales habilitados por la autoridad sanitaria: a) Recetario; b) Contralor de estupefacientes; c) Contralor de psicotrópicos; d) Inspecciones; e) Otros registros o archivos digitales que la autoridad competente estime pertinentes. Éstos deben ser aprobados por la autoridad sanitaria. Deben llevarse en forma legible y sin dejar espacios en blanco, sin alterar el orden de los asientos de las recetas despachadas y sin enmiendas ni raspaduras. La autoridad sanitaria puede autorizar otro sistema copiador de recetas, siempre que el mismo asegure la inalterabilidad de los asientos. En caso de que estos libros sean llevados electrónicamente, la firma y demás requisitos técnicos y legales deben adecuarse a la legislación vigente y a lo que establezca la autoridad de aplicación, asegurando la inalterabilidad de los registros”.
• Incorporación del artículo 21 bis a la ley 17.818, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 21 bis: En caso de que las recetas mencionadas en la presente ley sean redactadas electrónicamente, o en caso de que los registros obligatorios sean llevados electrónicamente, la firma y demás requisitos técnicos y legales deben adecuarse a la legislación vigente y a lo que establezca la autoridad de aplicación”.
• Incorporación del artículo 18 bis a la ley 19.303, el que quedará redactado de la siguiente manera: “Artículo 18 bis: En caso de que las recetas mencionadas en la presente ley sean redactadas electrónicamente, o en caso de que los registros obligatorios sean llevados electrónicamente, la firma y demás requisitos técnicos y legales deben adecuarse a la legislación especial vigente y a lo que establezca la autoridad de aplicación”.

II.4. Beneficios y riesgos

Las modificaciones que esta Ley 27.553 incorpora a nuestro sistema de salud son sustanciales, alterando las estructuras y prácticas usuales hasta el momento. En mi opinión, tales cambios eran necesarios y favorecerán el acceso al sistema de salud. No obstante, es cierto también que deberán atenderse ciertos recaudos para que las nuevas tecnologías no impacten o amenacen otros derechos. Por ello, la importancia de implementar el sistema dentro de un ecosistema de normas. Ampliamos a continuación.

Los beneficios que se mencionan como consecuencia de esta implementación son: simplificación de procesos (ya no será necesario acercarse a un consultorio para solicitar una receta), menor cantidad de personas en los consultorios y centros de salud (lo que evita cierta exposición a contagios), menor cantidad de archivos en formato escrito (ahorro en papel y espacio), disminución de errores por letras ilegibles, facilita el monitoreo y auditoría sobre los procesos y algunas expertos también mencionan que se favorece, por esto último, el uso racional de los medicamentos.

La Ley 27.553 trae disposiciones específicas que colaboran con una mayor seguridad a la hora de prescribir y dispensar los medicamentos. En este sentido, se prevé que el farmacéutico tenga la facultad de bloqueo cuando exista error manifiesto en la prescripción, para que ésta pueda ser revisada y anulada. Además, el art. 12 dispone que todos los procedimientos relativos a la regulación de la prescripción, dispensa y circuitos para la provisión de estupefacientes y psicotrópicos (importación, exportación, formularios y recetarios oficiales, libros, registros o archivos obligatorios, vales y cualquier otra documentación inherente a los mismos) deben, a partir de la presente ley, ser digitalizados según los plazos y criterios fijados por la autoridad competente. Sin lugar a duda, ello dará mayor transparencia a toda la cadena de comercialización.

No obstante, un aspecto que deberá cuidarse y la Ley 27.553 lo menciona expresamente, es la protección de los datos personales; en particular, la implementación de mecanismos eficaces de acreditación de identidades y de los aspectos técnicos y organizativos que correspondan para la seguridad y confidencialidad de los datos personales, de manera tal de evitar su adulteración, pérdida o tratamiento no autorizado, y que permitan también detectar desviaciones, intencionales o no, de información, ya sea que los riesgos provengan de la acción humana o del medio técnico utilizado.

El dato de salud es un dato personal sensible y como tal exige una protección más rigurosa. En el caso de ejercicio de la telemedicina se debe garantizar la correcta identificación de las partes intervinientes y que no se revelarán los datos por fuera de la finalidad para la cual fueron tomados.

Recientemente, con fecha 11 de marzo de 2020, la Agencia de Acceso a la Información Pública remarcó algunos de los principios fundamentales de la regulación vigente referidos a datos personales de salud en el marco de la pandemia[13]:

• Los datos de salud son una categoría de datos sensibles y en consecuencia merecen una protección más rigurosa (arts. 2 y 7 – Ley 25.326).
• La divulgación del nombre de un paciente que padezca de coronavirus requiere de su consentimiento (art. 5 – Ley 25.326).
• Los establecimientos sanitarios y los profesionales de la salud pueden procesar y cederse entre sí datos de los pacientes, siempre y cuando cumplan con el secreto profesional (art. 8 – Ley 25.326).
• La obligación de secreto profesional subsistirá aun después de finalizada la relación con el paciente (art. 10 – Ley 25.326).
• Para usar la información del paciente con fines incompatibles con su tratamiento médico, se debe requerir su consentimiento pleno, libre e informado (art. 4, inc. 3 y art. 5 – Ley 25.326).
• El Ministerio de Salud de la Nación y los ministerios provinciales se encuentran facultados a requerir, recolectar, cederse entre sí o procesar de cualquier otro modo información de salud sin consentimiento de los pacientes, conforme a las competencias explícitas e implícitas que les hayan sido conferidas por ley (art. 5, inc. 2 b y art. 11, inc. 3 b – Ley 25.326).

Con relación a la toma de consentimiento informado, entendemos altamente recomendable instrumentarlo de manera expresa, ya sea grabando las llamadas o bien por mail o un sitio web, enviando una copia del documento a la casilla de correo electrónico informado por el paciente, en principio, y adoptando algún mecanismo que garantice la acreditación de las personas intervinientes[14].

En cuanto a este aspecto, el Proyecto de ley dispondría: “ARTÍCULO 27. — Responsabilidad de los prestadores del servicio o profesionales prestadores. Los prestadores del servicio que ofrecen salud digital deben, en los términos que la reglamentación determine: a) Acreditar el cumplimiento de los estándares y condiciones que defina la Agencia Nacional de Salud Digital; b) Asegurar los mecanismos para garantizar la identificación del personal interviniente frente al usuario al inicio de la comunicación; c) Asegurar los mecanismos para garantizar la identificación del usuario cumpliendo con las buenas prácticas de identificación de acuerdo con la política nacional de seguridad del paciente; d) Garantizar el tratamiento confidencial de la información por parte del personal de la salud; e) Garantizar la protección de datos personales”.

Al mismo tiempo, para el ejercicio de la telemedicina se levantan distintos riesgos adicionales a la confidencialidad de los datos y el procesamiento de la información, a saber: riesgos asociados al pensamiento médico (se observa una exaltación de los datos y una reducción de la clínica a un procesamiento de información), riesgos asociados a la incertidumbre médico-legal, riesgos asociados a la comunicación con el paciente, a la jurisdicción de la matrícula, y también a la dignidad del trabajo profesional, según algunos sectores[15].

II.5. Algunos comentarios adicionales en torno a la telemedicina

En cuanto a la definición de acto médico, hasta lo que hemos podido ver, no existe una definición legal única, al menos en Argentina, pero la doctrina médica y jurídica, como también los códigos de ética o deontológicos, han ensayado distintas definiciones, desde distintas perspectivas. Transcribimos algunas para tener presente:

• El Acto Médico, está conformado por todas las conductas desplegadas por un médico dentro del marco del desarrollo del ejercicio de su profesión, lo cual incluye toda la relación médico-paciente desde las etapas preliminares de conocimiento y análisis, hasta las etapas posteriores al tratamiento como la evolución y rehabilitación del paciente[16].
• Es un hecho del hombre específicamente capacitado en esta ciencia, que acarrea consecuencias porque se realiza voluntariamente y tiene como ‘objeto’ la vida o la salud de otro hombre (paciente), de manera que el resultado del actuar del médico siempre tendrá que ver con la ley, por incidir sobre un ‘sujeto de derechos’; por afectar los derechos de otro hombre que se ha puesto en sus manos[17].
• Toda actividad lícita, desarrollada por un profesional médico, legítimamente capacitado, sea en su aspecto asistencial, docente, investigador, pericial u otros, orientado a la curación de una enfermedad, al alivio de un padecimiento o a la promoción integral de la salud. Se incluyen actos diagnósticos, terapéuticos o de alivio del dolor, así como la preservación y promoción de la salud, por medios directos e indirectos[18].

Aun cuando no exista una definición unánime, se han observado cuatro características principales, a saber: 1) la profesionalidad, 2) su ejecución conforme a la Lex artis ad hoc, 3) la licitud y 4) el objetivo de curar o rehabilitar al enfermo[19]. No aparece aquí la referencia a la presencia física de las partes.

Por su parte, la Ley 26.529 dispone en su artículo 15 que en la historia clínica se deberá asentar todo acto médico realizado o indicado, sea que se trate de prescripción y suministro de medicamentos, realización de tratamientos, prácticas, estudios principales y complementarios afines con el diagnóstico presuntivo y en su caso de certeza, constancias de intervención de especialistas, diagnóstico, pronóstico, procedimiento, evolución y toda otra actividad inherente, en especial ingresos y altas médicas.

Una de las quejas levantadas a la telemedicina ha sido la revisión física del paciente por su médico. A raíz de esto, se han evaluado distintos tipos de soporte digital, por ejemplo: segunda visita del paciente (en esta modalidad, la primera visita siempre debe ser presencia) y médico a médico.

Considerando que la relación médico-paciente debe ser resignificada y adaptada al ecosistema digital para evitar la vulneración de derechos, el Proyecto de ley de Salud Digital propone: “ARTÍCULO 21.- Registro del acto de telemedicina. Todo acto de telemedicina deberá ser registrado en la historia clínica del paciente.”

Por otro lado, como señalábamos más arriba, la telemedicina ha avanzado en los hechos antes que la legislación. En efecto, hace cierto tiempo, muchos profesionales ya respondían consultas por mensajes de textos, mails o whatsapp, pero en principio no eran remunerados por ello. Ciertamente, es una cuestión pendiente el reconocimiento de los honorarios profesionales por estos actos médicos.

Con relación a las prestaciones de telemedicina ofrecidas por los seguros médicos, éstos son quienes están regulando los procedimientos y la remuneración profesional, que debería ser cubierta. La Resolución N. 282 de la Superintendencia de Servicios de Salud apuntó a ello, y en la misma línea se encuentra la presente ley, aclarando que su regulación alcanza a los servicios de salud públicos y privados.

Por su parte, el Proyecto de Ley de Salud Digital propone: “ARTÍCULO 23.- Seguro especial. Los profesionales que ejerzan actos de telemedicina no requerirán un seguro de responsabilidad especial”. En nuestra opinión, esto determina que quedará asimilada la asistencia presencial a la realizada a través de medios electrónicos.

Con relación al artículo 13, de la Ley 17.132 del Arte de Curar: “El ejercicio de la medicina sólo se autorizará a médicos, médicos cirujanos o doctores en medicina, previa obtención de la matrícula correspondiente”, la Ley 27.553 no resolvió la queja concreta que se levanta a la telemedicina por eventuales conflictos con la jurisdicción en la que puede ejercer cada médico.

Esta crítica solamente podría ser sorteada cuando la asistencia se realiza a otro médico o institución, o bien, si la intervención resulta aislada, o se realiza dentro de la propia jurisdicción.

No obstante, es interesante la propuesta de una matrícula federal que propone el Proyecto de Ley de Salud Digital: “ARTÍCULO 8°. — Funciones. Son funciones de la Agencia Nacional de Salud Digital, en los términos y con el alcance que se defina en la reglamentación las siguientes: “a) Acreditar, registrar, evaluar y otorgar la matricula habilitante a los profesionales y técnicos que ejerzan actos de telesalud…”.

De manera previa a la pandemia, ya existían ciertas plataformas de telemedicina. Dentro del Plan Nacional de Telesalud, se creó una plataforma específica. La Red de Telesalud es una red integrada por nodos (instituciones públicas sanitarias) comunicados mediante tecnologías de la información y comunicación, síncrona y asíncrona. En ella participan más de 500 instituciones públicas de todo el país que incluyen, ministerios de salud provincial, hospitales de diferentes niveles de complejidad, centros de atención primaria, institutos, facultades y escuelas públicas de medicina. Al formar parte de la Red cada institución y sus profesionales de la salud podrán realizar una serie de actividades con diferentes nodos de la red: (i) Participar de teleconsultas y teleasistencia, como consultante o consultor; (ii) Participar de una extensa oferta académica puesta a disposición en la agenda de telesalud; (iii) Participar en actividades de gestión a distancia junto a otras instituciones, ministerios etc.[20]

Además, como hemos dicho, el Hospital Garraham viene trabajando hace varios años en telemedicina. Allí cuentan con una Red Nacional de Oficinas de Comunicación a Distancia. Las Oficinas de Comunicación a Distancia (OCDs) conectan a los hospitales públicos de las diferentes provincias que la componen. En ellas se realizan consultas a distancia, consultorios virtuales por videoconferencia, teleseguimientos, telediagnósticos y teletratamientos para facilitar el acceso a la salud de los pacientes, con diferentes niveles de complejidad. Al mismo tiempo se llevan adelante acciones de teleeducación y telegestión[21]. Otros hospitales privados también iniciaron este ejercicio.

Recientemente, hemos visto también diversas propuestas del sector privado para brindar plataformas a médicos en su ejercicio privado de la medicina. Funcionan como consultorios on line y requieren de su contratación por parte de los profesionales de la salud con matrícula habilitante vigente.

En definitiva, coincidimos con la Dra. Marisa Aizenberg, quien sostiene que la telemedicina es una oportunidad para mejorar el acceso al sistema de salud y “…como cualquier nueva tecnología, los programas de Telemedicina deben implementarse teniendo en cuenta las mejores prácticas y las precauciones que se surgen de las experiencias mundiales al respecto. Deben establecer criterios claros para la selección de los casos que se tratan por este medio, los profesionales deben estar capacitados, y todas las interacciones deben quedar registradas en la historia clínica del paciente…”[22].

II.6. Necesidad de una ley de salud digital integral

Sin perjuicio de comprender el momento excepcional que atravesamos y la necesidad de encontrar consensos mínimos hoy, exhortamos la sanción de una ley de salud digital integral que intente superar la brecha del federalismo, brinde un marco normativo específico y tenga presente el nuevo rol del paciente, más activo, que cuida de su salud en clave de prevención. Como sostiene la Dra. Marisa Aizenberg la técnica legislativa es clave a la hora de regular el sistema de salud sobre el principio de equidad.

Además, en esa misma línea, en el marco de un esquema integral deben reconocerse los principios vigentes de derecho de acceso, no discriminación, confidencialidad y autoportabilidad.

III. Conclusión

La sanidad está viviendo un cambio social sin precedentes en la historia de la humanidad que va a influir directamente en la relación médico-paciente, en las políticas sanitarias y todos los actores del sistema.

Pero es cierto que a partir del 11 de marzo de 2020, fecha en la que la Organización Mundial de la Salud declaró la pandemia global como consecuencia del COVID-19, se han evidenciado más aún la necesidad de procesos de atención integrados y sistémicos para el cuidado de la salud de las personas.

Al lado de la fragmentación del sistema, también tenemos la fragmentación de los documentos… en Argentina hay tantas historias clínicas como instituciones donde cada persona se ha atendido. Todo esto dificulta los diagnósticos y tratamientos en el marco de las políticas sanitarias.

El derecho está llamado a buscar soluciones a favor de las personas  – centro de nuestro sistema jurídico –  sobre la base de la equidad proporcional y la razonabilidad.

Creo que quienes hacemos derecho, debemos mirar la realidad y buscar soluciones sobre la base de las normas, pero también de los principios generales del derecho y las herramientas que ya tenemos a disposición. Como también la colaboración con otros organismos y países.

Aplaudimos, por todo ello, la sanción de la nueva ley 27.553 que junto al marco preexistente brindan un respaldo normativo inicial a una realidad que ya se viene dando en nuestro país. Sin perjuicio de ello, abogamos por la sanción de una ley nacional sobre salud digital.