Consideraciones entorno a la excepción del artículo 10, inciso e) de la Ley 25.156
Introducción
La Ley 25.156 sobre Defensa de la Competencia (LDC) prevé el control previo de las operaciones de concentración económica definidas por el artículo 6 de la LDC, con excepción de los cinco supuestos indicados en el artículo 10 de la misma LDC.
En esta oportunidad, analizaremos solamente la última excepción, el artículo 10, inciso e, que establece: “Las operaciones de concentración económica previstas en el artículo 6° que requieren notificación de acuerdo a lo previsto en el artículo 8°, cuando el monto de la operación y el valor de los activos situados en la República Argentina que se absorban, adquieran, transfieran o se controlen no superen, cada uno de ellos, respectivamente, los VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20.000.000), salvo que en el plazo de doce meses anteriores se hubieran efectuado operaciones que en conjunto superen dicho importe, o el de SESENTA MILLONES DE PESOS ($ 60.000.000) en los últimos treinta y seis meses, siempre que en ambos casos se trate del mismo mercado. (Inciso incorporado por art. 3° del Decreto N° 396/2001 B.O. 5/4/2001.- Vigencia a partir del 9/4/2001).”
Desarrollo
Esta excepción, prevista en el artículo 10, inciso e de la LDC, ha sido incorporada a la LDC por el Decreto 396/2001, artículo 3, con vigencia a partir del 9 de abril de 2001, y no ha recibido aclaraciones ni ha sido complementada por normas posteriormente.
Este artículo 10, inciso e, aplica cuando el valor de la operación en cuestión y el valor de los activos que se absorban, adquieran o transfieran, ambos con relación a la Argentina, no superan cada uno de ellos el monto de AR$ 20.000.000. Es decir, si uno sólo de dichos elementos superase el umbral legal, la operación no se encontraría exceptuada, quedando sujeta a su notificación.
Al respecto la Opinión Consultiva N. 203 ha considerado: “que, para que proceda la excepción, deberá tenerse en cuenta tanto el valor de la operación en cuestión como el valor de los activos que en el país se absorban, adquieran, transfieran”, haciendo referencia expresa a lo sostenido en anteriores Opiniones Consultivas (N. 163, 159 y 187, entre otras).
Pero ¿cómo se deben valuar dichos elementos y qué debe ser tenido en cuenta?
1. Por un lado, se ha definido a los activos como «todos aquellos que permitan el desarrollo de una o varias actividades, a las que se les pueda, además, atribuir un volumen de negocios independiente, con clientela y valores propios originados en la posibilidad de generar asuntos de naturaleza económica» (Opinión Consultiva N. 131).
2. Por otro lado, para valuar el monto alocado a la operación en Argentina se han considerado las siguientes pautas: (1) el monto denunciado en el acuerdo de partes, (ii) el valor global de la transacción y el monto declarado por las partes notificantes en la solicitud de opinión consultiva o expediente, y (iii) las importaciones, directas o indirectas, que puedan ser definidas como sustanciales, habituales y previsibles. Entendemos que todas estas pautas son analizadas por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) en el procedimiento, considerando los efectos locales de la operación, independientemente del impacto que tal operación pudiera tener en el interés económico general local (Opinión Consultiva N. 1016, donde se manifiesta expresamente que tal impacto sólo resulta relevante a los efectos de la resolución del artículo 13 de la Ley 25.156).
Con respecto al punto (iii) sobre importaciones, la CNDC “ha sostenido en reiteradas oportunidades que a fin de determinar si una operación celebrada por una persona que realiza actividades económicas fuera de la República Argentina produce efectos en el mercado nacional, hay que atender a la sustancialidad, habitualidad y previsibilidad (ver Opiniones Consultivas N. 44, 52, 64, 65, 68, 99 bis y 211, entre otras) de las importaciones en cuestión. En este sentido se ha señalado que ‘si las ventas locales de la empresa involucrada resultan poco significativas, éstas no generan efectos locales sustanciales’ (Opiniones Consultivas N. 52 y 68, entre otras), y que ‘cualquier acuerdo o contrato entre empresas que se encuentren fuera del país cuya injerencia en el mercado local sea inocua, obviamente no quedará encuadrado en la ley local’ (Opinión Consultiva N. 4). En relación a este punto, algunas normas internacionales exigen que los efectos sean directos, sustanciales y razonablemente previsibles (Ver la Sección 7 de la Foreing Trade Antitrus Improvement Act que introdujo modificaciones a la Sherman Act. En el mismo sentido, en la Unión Europea se ha señalado que en estos casos se debe comprobar la existencia de efectos inmediatos, sustanciales y previsibles’ (Gencor Ltda. c/ Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto 102/96 del 25 de marzo de 1999).” (Opinión Consultiva N. 899/2011).
Recientemente, la CNDC ha dictaminado sobre otra operación efectuada en el extranjero y, luego del análisis correspondiente, pudo concluir también que la existencia de importaciones substanciales, habituales y previsibles, hacía prever que la operación traída a consulta producía efectos en el país y, por lo tanto, se encontraba sujeta a notificación, sin aplicación de la excepción (Opinión Consultiva N. 1016).
Ello implica que la CNDC tendrá en cuenta, en principio, la frecuencia de las importaciones efectuadas durante los últimos 3 años, la existencia de contratos de distribución o colaboración empresaria y si se ha pactado en ellos compromisos de exclusividad, el monto de tales importaciones, entre otros aspectos. Esta información muy posiblemente será requerida durante el procedimiento de consulta para el análisis que realiza la CNDC. Y si las circunstancias que se describan en cada caso lo ameritan, entonces la CNDC entenderá que a los fines del análisis de ese caso las importaciones serán tenidas en cuenta por generar efectos en la República Argentina, conforme el artículo 3 de la LDC.
3. Por último, corresponde recordar la última parte del mismo párrafo comentado, puesto que prevé ciertas contra excepciones. Éstas intentan quitar de la excepción las concentraciones escalonadas o sucesivas que se hubieran llevado a cabo dentro del mismo mercado, en el plazo máximo de 36 meses.
Conclusiones
Atento a la universalidad de las operaciones económicas y los efectos transnacionales del comercio, esta excepción es clave para determinar si una transacción efectuada, en principio fuera del país, se encuentra sujeta a la notificación del artículo 8 de la LDC en Argentina.
Para ello, deberán valuarse tanto los activos que se absorban, adquieran o transfieran en Argentina como el precio asignado de la operación en nuestro país, conforme las definiciones y pautas comentadas anteriormente. La falta de actualización de los umbrales previstos en la LCD y la devaluación de la moneda local, entre otros aspectos, han colaborado a generalizar la obligación de notificar en Argentina.
Esta excepción ha sido reconocida en las Opiniones Consultivas N. 126, 127, 131, 134 y 142, todas del 2001 (año en el cual el inciso e ha sido incorporado por el Decreto N. 396/2001), entre otras.
