Close
Enter your
text here

Español

Ley 27.401- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas 150 150 admin

Ley 27.401- Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas

Introducción

Coincidiendo con la fecha de apertura de sesiones del Congreso Nacional, el 1º de marzo último entró vigencia la ley 27.401[1], más conocida como “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”, la cual fuera aprobada en noviembre del año pasado por el Parlamento argentino.

La sanción de esta norma se enmarca en el compromiso asumido por Argentina en el año 1997 ante la Convención Internacional sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) —institución a la cual nuestro país aspira acceder-. “En términos generales, la ley busca alinear ciertas regulaciones argentinas anticorrupción con estándares internacionales que penalizan a las personas jurídicas por participar en esos delitos.”[2]

Objeto y alcance

La ley 27.401 establece el régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los siguientes delitos:

a)    Cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis Código Penal de la Nación ·CPN·).

b)    Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265 CPN).

c)    Concusión (art. 268 CPN).

d)    Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados (arts. 268 (1) y (2) CPN).

e)    Balances e informes falsos agravados (art. 300 bis CPN).

Atribución de responsabilidad

En vista de los diferentes modelos de responsabilidad que existen en el derecho comparado, el adoptado por la Ley en su artículo segundo podría ser clasificado como de responsabilidad objetiva atenuada o mixta. Ello en razón de que se responsabiliza a la persona jurídica por los hechos de sus dependientes de manera automática, sin ponderarse la culpabilidad del ente como sujeto de derecho diferente a la persona física.[3]

Las personas jurídicas serán responsables por los delitos que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio.

A su vez, serán también responsables si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

Únicamente la persona jurídica podrá quedar exenta de responsabilidad si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

Extinción, prescripción e independencia de la acción

La acción penal contra la persona jurídica sólo se extinguirá por la amnistía o la prescripción (seis años), no afectando la extinción de la acción penal contra las personas humanas autoras o partícipes del hecho delictivo, la vigencia de la acción penal contra la persona jurídica.

La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la persona humana que hubiere intervenido, siempre que las circunstancias del caso permitan establecer que el delito no podría haberse cometido sin la tolerancia de los órganos de la persona jurídica.

Penas: sanciones, graduación y exenciones

Las penas que el art. 7 de la ley 27.401 prevé para las personas jurídicas que sean halladas responsables de los delitos antes descriptos son las siguientes:

1) Multa de 2 a cinco 5 veces del beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

2) Suspensión total o parcial de actividades, que en ningún caso podrá exceder de diez años;

3) Suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales de obras o servicios públicos o en cualquier otra actividad vinculada con el Estado, que en ningún caso podrá exceder de diez años;

4) Disolución y liquidación de la personería cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad;

5) Pérdida o suspensión de los beneficios estatales que tuviere;

6) Publicación de un extracto de la sentencia condenatoria a costa de la persona jurídica.

Para graduar las penas, los jueces deberán tomar en consideración (i) el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; (ii) la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; (iii) la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; (iv) la extensión del daño causado; (v) el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; (vi) el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; (vii) la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; (viii) el comportamiento posterior; (ix) la disposición para mitigar o reparar el daño y (x) la reincidencia.

Se entenderá que hay reincidencia cuando la persona jurídica sea sancionada por un delito cometido dentro de los tres años siguientes a la fecha en que quedara firme una sentencia condenatoria anterior.

Quedará eximida de pena y responsabilidad administrativa la persona jurídica, cuando concurran simultáneamente las siguientes circunstancias:

a) Espontáneamente haya denunciado un delito previsto en esta ley como consecuencia de una actividad propia de detección e investigación interna;

b) Hubiere implementado un sistema de control y supervisión adecuado en los términos de la ley, con anterioridad al hecho del proceso, cuya violación hubiera exigido un esfuerzo de los intervinientes en la comisión del delito;

c) Hubiere devuelto el beneficio indebido obtenido.

Acuerdo de colaboración eficaz

Hasta la citación a juicio, la persona jurídica podrá celebrar un acuerdo de colaboración eficaz con el Ministerio Público Fiscal (MPF), por medio del cual se obligue a cooperar a través de la revelación de información o datos precisos, útiles y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito, así como al cumplimiento de las condiciones que se establezcan.

En el acuerdo se identificará el tipo de información, o datos a brindar o pruebas a aportar por la persona jurídica al MPF, bajo las siguientes condiciones:

a) Pagar una multa equivalente al beneficio indebido obtenido o que se hubiese podido obtener;

b) Restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito; y

c) Abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena; Asimismo, podrán establecerse las siguientes condiciones, sin perjuicio de otras que pudieran acordarse según las circunstancias del caso:

d) Realizar las acciones necesarias para reparar el daño causado;

e) Prestar un determinado servicio en favor de la comunidad;

f) Aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo;

g) Implementar un programa de integridad en los términos de la ley o efectuar mejoras o modificaciones en un programa preexistente.

Programa de integridad (compliance)

Las personas jurídicas comprendidas en el régimen de la Ley podrán implementar programas de integridad (PI) consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por la norma.

El PI, en ciertos casos condición necesaria para poder contratar con el Estado naciona,l deberá guardar relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica[4].

La existencia del mismo deberá ser acreditada junto con el resto de la documentación que integra la oferta, en la forma y en los términos que en cada proceso de contratación disponga el organismo que realice la convocatoria.

Asimismo, el PI deberá contener los siguientes elementos -pudiendo incluir otros más que la Ley enumera en su art. 23-:

a) Un código de ética o de conducta, o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores de forma tal de prevenir la comisión de los delitos contemplados en esta ley;

b) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público;

c) La realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

De igual modo, podrá contener los siguientes elementos: “(i) El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; (ii) El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; (iii) Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; (iv) Una política de protección de denunciantes contra represalias; (v) Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; (vi) Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial; (vii) La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; (viii) El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; (ix) Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; (x) El cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.”

Consideraciones finales

Coincidimos con el Dr. Rodolfo G. Papa en que “la vigencia de la ley 27.401, importará enfrentar un novedoso desafío para las personas jurídicas privadas locales (incluidas las PYMES), que consistirá en el diseño de la implementación de un programa de integridad anticorrupción, adecuado o “a medida” de las características de un ente idea…”[5]

Es por ello que frente al nuevo régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas implantado, y a los efectos de proteger tanto a la organización como a sus representantes y administradores de potenciales imputaciones penales -reduciendo los riesgos jurídico-penales-, recomendamos:

(i)                        Poner en marcha programas de compliancea medida de cada empresa, con capacitaciones periódicas;

(ii)                      Abrir canales de diálogo para denuncias, incluso anónimas (programas de clemencia internos);

(iii)                     Incorporar cláusulas de cumplimiento de ley con proveedores y contratistas;

(iv)                     Reservar la facultad de inspeccionar y auditar a contratistas y proveedores.


[1]Consulte el texto completo de la norma en: <http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/295000-299999/296846/norma.htm>

[2]MARVAL O’FARRELL & MAIRAL. Serrano Espelta Pedro y otros. “Nueva ley sobre responsabilidad penal de personas jurídicas y programas de compliance para casos de corrupción”. 9 de noviembre de 2017.

[3]ELDIAL.COM – DC2492. Nicolás Durrieu y Guillermo Vidal Albarracín. “Ley de responsabilidad penal de la persona jurídica por hechos de corrupción”. 18 de enero de 2018.

[4]El Decreto Reglamentario 277/2018 dispuso que la Oficina Anticorrupción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos deberá establecer los lineamientos y guías que resulten necesarios para el mejor cumplimiento de las disposiciones de la Ley N° 27.401 referidas al programa de integridad (arts. 22 y 23).

[5]LA LEY. Tomo 2018 A. Rodolfo G. Papa. “La nueva Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”. 6 de Febrero de 2018.

DNU 27/2018 de Desburocratización y Simplificación 150 150 admin

DNU 27/2018 de Desburocratización y Simplificación

DNU 27/2018

Desburocratización y Simplificación

El pasado 10 de enero de 2018 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto de Necesidad y Urgencia (en adelante “DNU”) Nº 27/2018[1]. El mismo consta de 192 (ciento noventa y dos) artículos, los cuales se encuentran divididos en 22 (veintidós) capítulos de acuerdo a la materia.

La norma se propone “desburocratizar” y “simplificar” el Estado Nacional y la legislación vigente en distintas áreas, y para ello deroga 19 (diecinueve) leyes y modifica otras 140 (ciento cuarenta). Aunque la mayoría de las normas derogadas se encuentran en material en desuso, podría cuestionarse incluso judicialmente la constitucionalidad de tales derogaciones ya que, en principio, los decretos presidenciales no se encontrarían habilitados para derogar leyes[2].

No obstante, el Ejecutivo ha cumplido -conforme surge del párrafo cuarto del inciso 3 del artículo 99 de la Constitución Nacional- con enviar la norma a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso para que ésta evalúe su validez.

El mismo día en que fue constituida (martes 6/02/2018), la Comisión Bicameral Permanente aprobó el dictamen de mayoría a favor del DNU, elevando luego la norma al plenario de ambas Cámaras (Diputados y Senadores) para su tratamiento.

Vale aclarar que aún si el Congreso de la Nación optase por no aprobar el DNU, el mismo ya se encuentra vigente desde el día 11/01/2018, y continuaría estándolo hasta tanto se concrete el potencial rechazo.

Conforme lo establece el art. 23 de la Ley 26.122, las Cámaras cuyas sesiones ordinarias comenzarán el 1º de marzo próximo, no podrán “introducir enmiendas, agregados o supresiones al texto del Poder Ejecutivo, debiendo circunscribirse a la aceptación o rechazo de la norma mediante el voto de la mayoría absoluta de los miembros presentes”.

A continuación, mencionaremos a modo de resumen los principales cambios que el DNU introduce:

 

I.- SENASA

Respecto al Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), el DNU  deroga las leyes Nros. 2.268, 2.793, 3.708, 4.863 y 25.369, los Decretos-Leyes Nros. 15.245 (22/08/56), 2.872 (13/03/58) y 7.845 (8/10/64), los Decretos Nros. 89.048 (26/08/36), 80.297 (21/12/40), 5.153 (5/03/45), 12.405 (11/06/56), 5.514 (29/06/61), 647 (15/02/68) y 2.628 (15/05/68).

El argumento principal que el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante “PEN”) esgrime al fundar las mentadas modificaciones, es que las normas ahora derogadas no resultan compatibles con los “principios de la política de simplificación normativa”, habiendo sido las materias por ellas reguladas objeto de normativa superadora tal como las Leyes Nros. 3.959 y sus modificatorias, 22.289, 24.305 y 27.233, y el Decreto-Ley N° 6.704/63.

 

II.- SOCIEDADES

El DNU comienza el acápite de sociedades modificando el artículo 8º de la Ley General de Sociedades (LGS) -Nº 19.550-, dejando bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos los registros a los que alude en su artículo primero la Ley 26.047, es decir, el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, los Registros Nacionales de Sociedades Extranjeras y de Asociaciones Civiles y fundaciones y el Registro Nacional de Sociedades no Accionarias.

Los Registros Nacionales serán de consulta pública mediante el pago de un arancel, sin necesidad de acreditar interés alguno.

Por otro lado, siguiendo expresas recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), y en el marco del proceso de ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) que nuestro país ha iniciado, el DNU 27/18 sustituye los artículos 34 y 35 de la LGS prohibiendo “la actuación societaria del socio aparente o presta nombre y la del socio oculto”-figuras que facilitan el lavado de activos y la falta de transparencia-, y estableciendo a su vez la responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada de los socios que no respeten tal restricción.

Otra novedad es la posibilidad de prescindir del cumplimiento de las formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la Ley 19.550 y 320 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCCN”). Dichas normas establecen la obligación de llevar –en formato papel- los libros societarios y contables.

Para poder prescindir de las mentadas exigencias formales, el DNU habilita a las sociedades a llevar sus libros societarios y contables por medios digitales. Vale aclarar que hasta el momento las sociedades se encontraban autorizadas a digitalizar solamente los libros contables, para lo cual previamente debían solicitar a la Inspección General de Justicia una autorización especial para hacerlo, debiendo las sociedades a su vez cumplir con un régimen especial de presentaciones anuales y bianuales ante IGJ (conforme a las disposiciones de los arts. 328 y siguientes de la Resolución General 7/2015 de la IGJ).

Fue la Ley Nº 27.349 la que incorporó la novedad de extender el registro digital a los libros societarios para las Sociedades por Acciones Simplificadas (SAS). Con el DNU, este régimen aplicará a todos los tipos societarios, delegándose en los Registros el modo de implementación. Consecuentemente habrá que estar atentos a la reglamentación que IGJ emitirá para las sociedades que se encuentren registradas bajo su órbita.

Otro cambio que refleja la apertura económica, es la flexibilización al momento de definir el objeto social de las SAS. En efecto, se implementa un ajuste al inciso 4º del artículo 36 de la Ley Nº 27.349, eliminándose la referencia “enunciar en forma clara y precisa las actividades principales”, quedando redactado de la siguiente manera: “La designación de su objeto, el que podrá ser amplio y plural. Las actividades que lo constituyan podrán guardar conexidad o relación entre ellas”.

Por último, con el afán de impulsar la creación de nuevas sociedades, elimina el DNU la prohibición de constituir y mantener su carácter de SAS a las sociedades que hagan oferta pública de sus acciones o debentures.

 

III.- FONDO FIDUCIARIO PARA EL DESARROLLO DE CAPITAL EMPRENDEDOR (FONDCE)

Habilita el DNU al FONDCE y a los fideicomisos que en el marco del mismo se establezcan a otorgar financiamiento a las micro, pequeñas y medianas empresas[3]además de emprendimientos e instituciones de capital emprendedor registrados como tales.

Realiza, asimismo, ciertas modificaciones respecto a los instrumentos de aplicación de los recursos del Fondo, los cuales se encuentran mencionados en el artículo 17º de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor.

 

IV.- ACTIVIDADES PORTUARIAS

El DNU sustituye el artículo 5º de la Ley de Actividades Portuarias Nº 24.093, señalando que la habilitación de todos los puertos comerciales o industriales que involucren al comercio internacional o interprovincial deberá ser otorgada no ya por el Presidente de la Nación, sino por la Autoridad Portuaria Nacional, siendo esta la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables, dependiente de la Secretaría de Gestión de Transporte del Ministerio de Transporte de la Nación.

 

V.- AVIACIÓN CIVIL

El DNU designa a la Empresa Argentina de Navegación Aérea Sociedad del Estado (EANA S. E.) como única prestadora del servicio público de navegación aérea, transfiriéndole todas las competencias de la disuelta Dirección Nacional de Control de Tránsito Aéreo, incluyendo aeródromos militares. La Administración Nacional de Aviación Civil (ANAC), por su parte, prestará servicios auxiliares a la navegación aérea y garantizará el ofrecimiento de capacitación profesional y técnica a los trabajadores de la EANA S.E., supervisando su actividad.

 

VI.- TRÁNSITO Y SEGURIDAD VIAL

Entre los principales cambios introducidos en esta área se halla la disolución del Órgano de Control de Concesiones Viales (OCCOVI), habiéndose transferido sus competencias a la Dirección Nacional de Vialidad (DNV), la cual actuará también como Autoridad de Aplicación en los contratos de concesiones viales vigentes y en aquellos que se otorgaren en el futuro.

Por otro lado, se habilita el aumento de la capacidad de los camiones, se regula la circulación de cuatriciclos y se autoriza el tránsito de los denominados “bitrenes” (camiones con semirremolques biarticulados) sobre determinados corredores viales, en busca de mayor eficiencia para el transporte de cargas por carreteras.

Estos vehículos no podrán superar los 2,60 mts. de ancho, 4,3 mts. de alto y 30,25 mts. de largo. Respecto al peso, deberán sujetarse a las exigencias comunes a todos los vehículos del servicio de transporte de pasajeros y carga, de modo que “no transmitan a la calzada un peso mayor al indicado en los siguientes casos: 1. Por eje simple: 1.1. Con ruedas individuales: 6 toneladas; 1.2. Con rodado doble: 10,5 toneladas; 2. Por conjunto (tándem) doble de ejes: 2.1. Con ruedas individuales: 10 toneladas; 2.2. Ambos con rodado doble: 18 toneladas; 3. Por conjunto (tándem) triple de ejes con rodado doble: 25,5 toneladas; 4. En total para una formación normal de vehículos: 75 toneladas”.

 

VII.- SISTEMA MÉTRICO LEGAL (SIMELA)

Faculta el artículo 62 del DNU a la Secretaría de Comercio del Ministerio de Producción para dictar la reglamentación de especificaciones y tolerancias para instrumentos de medición así como sancionar las infracciones que se cometan contra la Ley Nº 19.511 de Metrología.

 

VIII.- MARCAS Y PATENTES

Entiende el PEN resulta menester la modificación de los requisitos de los trámites de marcas, designaciones, modelos y diseños industriales, con el objeto de “dotar de eficiencia y calidad a la prestación de los servicios” que brinda el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI), para lo cual reduce las cargas que pesan sobre los administrados y acorta el plazo en los procedimientos.

En lo que refiere al ámbito marcario, se implementa un procedimiento administrativo para el tratamiento y resolución de oposiciones a las solicitudes de registros de marcas y se faculta al INPI en su carácter de Autoridad de Aplicación a dictar normas aclaratorias, complementarias y modificatorias o sustitutivas al Decreto Ley Nº 6.673/63 ratificado por la Ley Nº 16.478.

 

IX.- FONDO DE GARANTÍA ARGENTINO (FoGAr)

El artículo 112 del DNU sustituye la denominación del Fondo de Garantías para la Micro, Pequeña y Mediana Empresa (Fogapyme), creado por la Ley Nº 25.300, por Fondo de Garantías Argentino (FoGAr).

A su vez, se amplía el espectro de beneficiarios que pueden acceder a sus garantías, ya no tratándose sólo de Micro, Pequeñas y Medianas Empresas, sino de todo tipo de empresas.

La presidencia del Comité de Administración no será ocupada por el secretario de la Pequeña y Mediana Empresa como lo era hasta ahora, sino que corresponderá al Ministro de Producción. El fiduciario del FoGAr, por su parte, podrá ser otro que el Banco de la Nación Argentina.

 

X.- SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA (SGR)

Incorpora el DNU, dentro del objeto social principal de las SGR, la posibilidad de otorgar garantías a terceros y empresas en general (no sólo MiPyme), supuesto que hasta el momento no se encontraba contemplado.

Al tiempo que se eliminan restricciones y limitaciones para el ejercicio, se fijan condiciones equitativas entre la banca privada y la banca pública en relación a los límites operativos del sistema, entendiendo amabas son actores fundamentales en la financiación de las MiPyme de Argentina.

Por otro lado, se habilita la Autoridad de Aplicación a autorizar mayores límites operativos con carácter general, y se enumeran –en forma no taxativa- las atribuciones de la misma.

 

XI.- FIRMA DIGITAL

El DNU dispone que la Autoridad de Aplicación de la Ley 25.506 sobre Firma Digital y el Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) será el Ministerio de Modernización. Asimismo, reconoce a los documentos electrónicos oficiales firmados digitalmente en las plataformas de trámites a distancia y GDE, idéntica eficacia y valor probatorio que sus equivalentes en soporte papel o cualquier otro soporte.

Por último, se instruye a las jurisdicciones y entidades del Sector Público Nacional a que formule, suscriban y remitan las respuestas a los oficios judiciales, exclusivamente mediante el Sistema de GDE.

 

XII.- ENERGÍA

En materia de energía, el DNU designa al Ministerio de Energía y Minería como Autoridad de Aplicación de la Ley de Hidrocarburos Nº 17.319, pudiendo el PEN delegar en el mismo la decisión sobre algunas materias que, en forma privativa, la ley dispone compete al PEN.

 

XIII.- OBRAS DE ARTE

Sobre este punto se simplifica el procedimiento de importación y exportación de obras de arte, designándose como Autoridad de Aplicación al Ministerio de Cultura, asistido por un consejo consultivo honorario.

Por su parte, se exceptúa a la Dirección General de Aduanas de verificar e inspeccionar las obras de arte previstas en el art. 1 de la Ley N° 24.633 de Circulación Internacional de Obras de Arte, permitiéndose la exportación de hasta 15 (quince) obras de arte como equipaje acompañado cumpliendo requisitos menores.

 

XIV.- PROMOCIÓN DEL TRABAJO

En este acápite del DNU principalmente se reduce el plazo de permanencia en el Registro Público de Empleadores con Sanciones Laborales (“REPSAL”) de todo empleador que deba regularizar su inscripción o relación de trabajo, a 30 (treinta) días contados desde el efectivo pago de la multa y/o fecha de regularización.

 

XV.- ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL ESTADO

Con la modificación al inciso b) del artículo 25 del Decreto Delegado 1.023/2001, “la subasta pública será aplicable cuando el llamado a participar esté dirigido a una cantidad indeterminada de posibles oferentes con capacidad para obligarse, y se busque obtener mediante un acto público presencial o electrónico en el que se invitará a los postores a una puja de precios, la adjudicación de la contratación al mejor postor”.

Coloca la norma bajo la órbita de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE) la asignación y transferencia de uso de inmuebles de propiedad del Estado Nacional a todo organismo integrante del Sector Público Nacional y a las Universidades Nacionales, y la administración y disposición de bienes afectados a la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia del Ministerio de Desarrollo Social.

A su vez, se deroga la Ley de Abastecimiento (1952) que permitía y promovía la producción agropecuaria e industrial por parte del Ejército para que pudiera autoabastecerse en caso de un conflicto bélico.

 

XVI.- FONDO DE GARANTÍA DE SUSTENTABILIDAD (FGS)

              La normativa analizada excluye del régimen de contrataciones de la Administración Nacional a los contratos para operaciones relacionadas a los activos integrantes de la cartera del FGS, y autoriza a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES), administradora del FGS, a constituir y/o estructurar fideicomisos, financieros o no, alquilar o prestar títulos y acciones y, en general, a realizar toda otra operación de los mercados financieros y bursátiles permitidas por las autoridades regulatorias.

 

XVII.- LICITACIONES EN OBRAS PÚBLICAS

              Se incorpora al Boletín Oficial de la Nación el sitio web oficial del órgano que actúe como comitente, como lugar donde se deberá anunciar la convocatoria a licitación pública, y se elimina el requisito de publicar de los llamados iniciales en los boletines oficiales de las provincias y/o municipios afectados.

 

XVIII.- INDUSTRIA

Por considerar que “se han producido sustanciales transformaciones en la estructura económica y productiva del país, tornando inapropiado el esquema restrictivo”planteado por la Ley 21.932 se deroga su artículo tercero dejando sin efecto la necesidad de que el PEN autorice la instalación de nuevas empresas terminales productoras de automotores o el cambio de titularidad de las existentes en actividad.

En esta línea, se elimina el Registro Industrial de la Nación (RIN) creado en 1972, entendiendo que el mismo ha generado “una carga innecesaria para el administrado dada la disponibilidad de los datos estadísticos mediante herramientas más eficaces”.

Es decir, que al eliminarse el RIN, las sociedades que todos los años renovaban dicho registro, ya no tendrán la obligación de actualizar su RIN, quedando en desuso las renovaciones hechas al día de la fecha.

 

XIX.- SEGUROS

En sintonía con las modificaciones hasta aquí descriptas, en materia de seguros se incorpora expresamente a los medios digitales como medios de prueba del contrato de seguro, al tiempo que, como los demás medios de prueba distintos al escrito, serán admitidos si existe principio de prueba por escrito.

El segundo cambio relevante en esta área, se halla en la derogación de la Ley Nº 13.003, la cual regulaba el seguro de vida colectivo para el personal del Estado. De todas formas, se faculta a la Superintendencia de Seguros de la Nación a dictar las normas que resulten necesarias para darle al personal del Estado Nacional una cobertura acorde.

 

XX.- UNIDAD DE INFORMACIÓN FINANCIERA (UIF)

El DNU habilita a la UIF a reportar una operación sospechosa vinculada con hechos bajo investigación en una causa penal directamente al Juez interviniente, autoriza a los sujetos obligados a compartir los legajos de sus clientes -con el consentimiento de éstos- que contengan información relacionada con la identificación de dichas personas, el origen y la licitud de los fondos.

Asimismo, se redefine el concepto de “cliente”, reconociendo a éste como toda aquella persona humana, jurídica, patrimonio de afectación u otra estructura jurídica(incorporado), y quien actúe por cuenta y orden de éstas; con el cual se establezca, de manera ocasional o permanente, una relación contractual de carácter financiero, económico o comercial.

Se enuncian las obligaciones que deberán cumplir los sujetos obligados, modificándose la Ley N° 25.246. Entre ellas se destacan: Identificarlos mediante la información, y en su caso la documentación, que se requiera; determinar el origen y licitud de los fondos; conservar la información recabada respecto de sus Clientes por un plazo mínimo de CINCO (5) años y reportar ‘hechos’ u ‘operaciones sospechosas’ de Lavado de Activos y de Terrorismo ante la UIF, además de registrarse ante la Unidad,  documentar los procedimientos de Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo y designar Oficiales de Cumplimiento.

 

XXI.- FONDO FIDUCIARIO DE CAPITAL SOCIAL

Sobre este punto se ratifica el texto ordenado del contrato de fideicomiso suscripto entre el Estado Nacional y Foncap S.A. (Decreto N° 675/97), reformulando la definición de “Renta Anual” que el mismo incorpora.

Por último, faculta el DNU 27/18 a la Secretaría de Servicios Financieros del Ministerio de Finanzas a aprobar un nuevo texto ordenado del Contrato de Fideicomiso y a celebrar todos los actos jurídicos que fueren necesarios a tal fin.

 

XXII.- ACCESO AL CRÉDITO – INCLUSIÓN FINANCIERA

Tiene la particularidad el último capítulo del DNU de atravesar diferentes ramas del Derecho como lo son la laboral, la comercial y la del consumidor, alterando normas de distinta naturaleza:

a) Los considerandos del DNU establecen que la actual redacción del párrafo tercero del artículo 147 de la Ley N° 20.744 de Contrato de Trabajo resulta un limitación al acceso al crédito, ya que dicha norma establece la inembargabilidad de manera objetiva sobre la cuenta sueldo y no sobre el salario del trabajador.

Según el DNU, esta disposición reduciría la calidad crediticia de los ahorristas que únicamente poseen una cuenta de este tipo, y perjudicaría su acceso al crédito.

Por ende, el DNU sustituye dicho párrafo permitiendo el embargo sobre la cuenta sueldo pero con ciertas limitaciones. Así, el DNU en su parte pertinente establece que: “[…] No podrán trabarse embargos de ningún tipo sobre el saldo de la cuenta sueldo en la medida de que se trate de montos derivados de una relación laboral y/o de prestaciones de la seguridad social cuando ese importe no exceda el equivalente a TRES (3) veces el monto de las remuneraciones y/o prestaciones devengadas por los trabajadores y/o beneficiarios en cada período mensual, según el promedio de los últimos SEIS (6) meses […]”.

Hasta el referido cambio, el acreedor no se encontraba posibilitado de solicitar que se trabara embargo sobre la cuenta sueldo del trabajador deudor, pudiendo recurrir como única medida para cobrarse del salario del empleado en ciertas circunstancias, a la retención directa por parte del empleador del mismo.

El límite de no más de 20% del sueldo para los embargos (no más del 10% si el salario no supera dos salarios mínimos vitales mensuales) que surge de la reglamentación de la Ley de Contrato de Trabajo no fue alterado.

b) En segundo lugar, la norma modifica el régimen de información que el proveedor -en una relación de consumo- debe suministrar al consumidor, indicando que debe hacerlo en forma cierta, clara y detallada, incluyendo las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. Se dispone en forma expresa que la información deberá ser siempre gratuita para el consumidor, y se otorga al proveedor la licencia de determinar el soporte mediante el cual la proporcionará.

Al agregar un segundo párrafo al art. 4, el DNU actualiza la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y dota de mayor relevancia al electrónico por sobre el resto de los soportes, señalando que en caso de no encontrarse determinado cuál será el implementado para brindar la información exigida al consumidor, dicha carga deberá ser cumplimentada mediante soporte electrónico.

En este sentido vale resaltar que, hace ya más de dos años, el entonces nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) había receptado en sus artículos 1104 y ss. la posibilidad de que tanto la oferta de contratación como la celebración misma del contrato pudiera realizarse a través de medios electrónicos.

c) Finaliza el DNU su articulado abriendo la posibilidad de generar instrumentos (tarjetas de crédito, cheque, letras de cambio y pagaré) por medios electrónicos, adecuando la normativa específica de cada uno de ellos a tales propósitos.

En cuanto a la firma de los reseñados documentos generados a través de medios electrónicos, se adaptan las leyes particulares a lo dispuesto por el art. 288 CCCN, el cual dispone que: “En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.


[1]Su texto completo puede ser consultado en: “http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/305000-309999/305736/norma.htm”

[2]Dicha construcción podría surgir en base a una lectura armónica de los artículos 76 y 99 inciso 3 de la Constitución Nacional. En estos términos, hay quienes entienden que el Poder Ejecutivo al dictar la presente norma, ha asumido facultades legislativas violando el primer artículo anteriormente mencionado Así, consideran que el receso del Congreso no habilita la necesidad y urgencia que se invoca en este Reglamento recordando que el Presidente se halla en condiciones de convocar a sesiones extraordinarias –conforme lo establece el artículo 99, inciso 10 de la Constitución Nacional-, antes de modificar leyes por decreto.

[3]Ver definición art. 1º Ley Nº 25.300.

Cláusulas con restricciones accesorias a una operación de concentración económica: nueva jurisprudencia 150 150 admin

Cláusulas con restricciones accesorias a una operación de concentración económica: nueva jurisprudencia

Antecedentes

Las cláusulas inhibitorias de la competencia, accesorias a una operación de concentración económica, han sido analizadas antes de ahora por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia a la luz de lo que en el derecho comparado se denomina como “restricciones directamente vinculadas a la operación de concentración” o “restricciones accesorias”. En reiterados dictámenes, la misma Comisión ha dicho al respecto que la doctrina establece que las partes involucradas en una operación de concentración económica pueden, sujeto a ciertos requisitos, convenir entre ellas cláusulas por las cuales el vendedor se compromete a no competirle al adquirente en la actividad económica de la empresa o negocio transferido y que el fundamento que se invoca para permitir este tipo de cláusulas inhibitorias de la competencia es que ellas sirven para que el comprador reciba la totalidad del valor de los activos cedidos, utilizándoselas como una verdadera protección a la inversión realizada.

Además, en tales precedentes, la Comisión Nacional ha establecido los requisitos que tales cláusulas deben guardar, los que fueron referidos a su alcance, vinculación con la operación, necesidad, ámbito geográfico, extensión temporal y contenido, conforme se amplía a continuación:

  • las cláusulas no deben estar referidas a terceros sino sólo a los participantes en la operación de concentración;
  • deben tener vinculación directa con la operación de concentración y ser necesarias;
  • resulta aceptable una prohibición de competencia por el plazo de cinco años cuando mediante la operación se transfiere el “know how”, mientras que en aquellas en las que sólo se transfiere el “goodwill” (clientela, activos intangibles) sólo es razonable un plazo de dos años, aunque también se aclaró que dicho plazo podría variar según las particularidades de cada operación;
  • debe circunscribirse a la zona donde el vendedor hubiera introducido los productos o prestado los servicios antes del traspaso; y,
  • debe limitarse a los productos o servicios que constituyan la actividad económica del negocio transferido.

En particular, con relación a la extensión temporal, objeto del presente análisis, la Comisión ha recomendado condicionar la aprobación de las operaciones a la adecuación de las disposiciones contractuales, en cuanto no se ajustaban a los criterios dispuestos.

Desarrollo

Recientemente, en los autos: “CLARIANT PARTICIPATIONS LTD Y OTROS c/ DEFENSA DE LA COMPETENCIA s/ APEL RESOL COMISIÓN NAC DEFENSA DE LA COMPET” (Causa 25.240/15/CA2), la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal ha resuelto, con fecha 15 de diciembre de 2015, revocar la resolución de la Secretaría de Comercio del Ministerio de Economía n. 63/2015 del 14 de abril de 2015 y mantener, tal y como fue acordado por las partes, las cláusulas accesorias de “No competencia” y “Confidencialidad”.

La cláusula de no competencia se extendía, en el acuerdo entre las partes, por el plazo que dure el Acuerdo de Joint Venture, o bien, durante el plazo de 30 meses desde la fecha en la cual el accionista o afiliada deje de ser titular de cualquier acción o no poseer interés sobre ésta en calidad de beneficiario; y la cláusula de confidencialidad, por el plazo de 3 años contados a partir del vencimiento o resolución del contrato marco.

La resolución de la Autoridad de Defensa de la Competencia había dispuesto subordinar “la operación de concentración económica, consistente en el establecimiento de una unión transitoria de empresas entre las firmas CLARIANT PARTICIPATIONS LTD SWITZERLAND y WILMAR INTERNATIONAL LIMITED, SINGAPURE; a través de sus subsidiarias, las firmas KOG INVESTMENTS PTE LTD, SINGAPORE, y YIHAI KERRY INVESTMENTS CO., LTD, CHINA; por la cual se transfiere un grupo de activos de las sociedades notificantes a un “joint venture”, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 13, inciso b) de la ley n° 25.156; a la modificación del Contrato de Inversión, celebrado con fecha 25 de octubre de 2012 entre las firmas KOG INVESTMENTS PTE LTD., SINGAPURE y CLARIANT PARTICIPATIONS LTD SWITZERLAND, de la Cláusula 18 titulada “No competencia” y de la Cláusula 19.1 titulada “Obligación de confidencialidad”, las que deberán disponer una duración temporal de la restricción accesoria en ellas contenidas máxima de CINCO (5) años de duración a partir de la fecha en que se suscribió el mismo, pero no por un plazo posterior salvo que el Contrato Marco finalice o bien cese su calidad de accionistas o afiliadas, según definiciones del propio contrato, con anterioridad al plazo de CINCO (5) años. El plazo para efectuar las modificaciones indicadas no deberá ser superior a UN (1) AÑO contado desde la notificación de la presente resolución”.

Para así decidir, la Sala I consideró el juego de los arts. 957 y 959 del Código Civil y Comercial de la Nación y el art. 14 de la Constitución Nación, concluyendo: “…inicialmente las partes tienen la facultad de arribar a acuerdos que regulen recíprocamente sus derechos y obligaciones” y lo acordado en las cláusulas objetadas “…constituye –como principio– la expresión del ejercicio de su libertad de comerciar libremente, derecho garantizado…” constitucionalmente.

Para cerrar su razonamiento, el Tribunal consideró además que el conflicto suscitado en dichos autos trató sobre cuestiones de hecho y prueba y que no existían constancias probatorias que demuestren, de manera concreta y fehaciente, que la cláusula accesorias objetadas pudieran provocar un daño al interés general, reduciendo la oferta de los productos comercializados por las partes contratantes o modificando los precios de los productos o afectando de otra manera al mercado. En efecto, recordó que la propia Comisión Nacional de Defensa de la Competencia concluyó, en su dictamen, que el “joint venture” no afectaba la competencia en el mercado local. De ese modo, la Sala I determinó que el alcance que puede darse a este tipo de cláusulas accesorias no debe ser considerado una cuestión de puro derecho, sino que debe probarse que el contrato y tales disposiciones violan la Ley 25.156, como también, que las cláusulas accesorias a un contrato que no representa una preocupación para la competencia, deben seguir la misma suerte de éste.

Posteriormente, con fecha 19 de abril de 2016, la Sala I rechazó el recurso extraordinario federal presentado por el Estado Nacional – Ministerio de Economía, reiterando el criterio de que las cuestiones de hecho y prueba son ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la Ley 48. No obstante ello, el Ministerio de Economía interpuso recurso de queja por denegación del extraordinario, el que se encuentra actualmente a estudio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otra parte, el nuevo Código Civil y Comercial dispone en su art. 1499 lo siguiente: “Las partes pueden pactar cláusulas de no competencia del agente para después de la finalización del contrato, si éste prevé la exclusividad del agente en el ramo de negocios del empresario. Son válidas en tanto no excedan de un año y se apliquen a un territorio o grupo de personas que resulten razonables, habida cuenta de las circunstancias”. La sentencia de la Sala I no ha hecho mención de este artículo. Entendemos que ello corresponde por cuanto dicho artículo se refiere a contratos de agencia y no se ha hecho remisión alguna a éste dentro del mismo cuerpo normativo. Eventualmente, podría ser uno de los supuestos que la ley regula con un plazo determinado en el sentido dispuesto por el art. 959 del mismo Código unificado.

Conclusión

Por todo lo expuesto, pareciera razonable que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia revea la aplicación de la doctrina adoptada antes de ahora, poniendo mayor énfasis en que el análisis de este tipo de restricciones debe efectuarse a la luz de las condiciones en que se desenvuelve la competencia de cada mercado, teniendo en cuenta las particularidades de cada operación y sobre la base de un análisis caso por caso, tal como ella misma concluyó en el punto 146 de su Dictamen n. 1115, de fecha 11 de marzo de 2015.

Ello así, por cuanto rigen, como reglas, las libertades reconocidas en el art. 959 del Código Civil y Comercial y el art. 14 de la Constitución Nacional y cualquier infracción a la Ley 25.156 deberá ser debidamente probada en el marco de las actuaciones que se tramiten, de conformidad con la reciente solución jurisprudencial citada.

Régimen de sinceramiento fiscal y sus principales características. 150 150 admin

Régimen de sinceramiento fiscal y sus principales características.

Con fecha 22 de julio de 2016 el Poder Ejecutivo promulgó la Ley 27.260 que contempla, entre otras cuestiones, la creación del denominado Programa de Reparación Histórica de Jubilados, el Régimen de Sinceramiento Fiscal  (“Blanqueo”), y un Plan de Regularización de Deudas Tributarias y de Seguridad Social (“Moratoria”).

Dicha Ley ha sido reglamentada por el PEN, y por Resoluciones complementarias de la AFIP, BCRA, y la UIF que integran el marco normativo.

En lo referente al Blanqueo y la Moratoria, se trata de regímenes muy amplios en cuanto a flexibilidad de ingreso, condiciones y beneficios de quienes ingresen, en un contexto internacional de acuerdos de intercambio de información automática que afectará las tenencias bancarias y de títulos valores a nivel global, unido a un contexto local de probable mayor control posterior, en un sistema que se caracteriza por una fuerte presión tributaria y un riguroso régimen sancionatorio.

Específicamente, en lo que se refiere al Blanqueo, sus características fundamentales son las siguientes:

1ª) Pueden adherir al mismo las personas humanas y las sucesiones indivisas residentes con anterioridad al 22 de Julio de 2016 o que no hubieren perdido dicha condición al 31 de diciembre de 2015, y las personas jurídicas y demás entidades  constituidas con fecha de cierre de balance anterior al 1º de enero de 2016.

2º) Pueden incluirse en el Blanqueo los inmuebles (adquiridos, construidos, obras, mejoras etc.), tenencias de moneda nacional y extranjeras depositadas en entidades financieras, dinero en efectivo en el país, acciones y participaciones en sociedades, bonos, cuotas partes en fondos comunes de inversión, créditos y derechos, y en general toda clase de bienes susceptibles de valoración económica;

3º)  El plazo para la exteriorización en general vence el 31 de marzo de 2017, con excepción del dinero en efectivo en el país que deberá depositarse en cuentas especiales en entidades bancarias hasta el 31 de octubre de 2016.

4º) Las tenencias en cuentas bancarias deberán valuarse al tipo de cambio vigente al 22 de julio de 2016 (tipo de cambio dólar= $ 14,90 para personas físicas), los Inmuebles por su valor de plaza (mercado) según constancias de martilleros habilitados en el país o en el exterior, las tenencias accionarias por su Valor Patrimonial Proporcional (VPP) sobre el Activo según Balance Contable, automotores según su valor de Tabla de AFIP al 31 de diciembre de 2015, entre otros, siendo importante reflejar con adecuada documentación de soporte dicha valuación de modo de justificar debidamente las sumas exteriorizadas al momento de la declaración, y a futuro frente a eventuales cuestionamientos de la autoridad fiscal;

5º) Las exteriorizaciones por valor menor a $ 305.000 no devengarán impuesto. Se devengará un impuesto especial del 5% para todo tipo de Inmuebles y para bienes exteriorizados por valor entre $ 305.000 y $ 800.000, y del 10% para  bienes cuya valuación sea superior a $ 800.000 siempre que se regularice antes de fin de 2016, incrementándose la alícuota al 15% si la regularización se hace con posterioridad (hasta el 31 de marzo de 2017). El impuesto especial podrá disminuirse mediante la adquisición de bonos a 3 y 7 años que permiten contabilizar el pago de dicho impuesto por el equivalente al monto de los bonos adquiridos incrementado en dos veces.

6º) Entre los beneficios que contempla el Blanqueo se encuentra la caída de la presunción de existencia de incrementos patrimoniales no justificados, la liberación del pago de impuestos (Ganancias, ITI, Imp. a los Debitos y Créditos bancarios, Impuestos internos e IVA, Bienes personales y Ganancia Mínima Presunta), la liberación de brindar información complementaria sobre los bienes exteriorizados, la amnistía penal tributaria, por delitos aduaneros e infracciones administrativas, excluyéndose los reclamos entre privados.

7º) Finalmente, para acceder a los beneficios se deberá contar con la CUIT (esté o no inscripto) con clave fiscal 3 y constituir domicilio electrónico para recibir la constancia de exteriorización y notificaciones, debiendo la declaración hacerse en tres pasos que consisten en la registración o identificación de los bienes y la documentación justificativa de su valuación, la opción para liquidación del impuesto especial (que podrá pagarse vía VEP, transferencia bancaria, o mediante la adquisición de bonos), y finalmente el pago del impuesto con el cual se considerará cumplida la declaración de sinceramiento patrimonial.

Evolución de los reclamos judiciales iniciados para la devolución de aportes voluntarios del ex régimen de capitalización (AFJP) 150 150 admin

Evolución de los reclamos judiciales iniciados para la devolución de aportes voluntarios del ex régimen de capitalización (AFJP)

El 9 de diciembre de 2008 mediante la sanción de la ley 26.425 se eliminó el régimen previsional de capitalización.

A pesar del tiempo transcurrido, todavía existen muchas cuestiones que han quedado sin reglamentación alguna por parte del Estado Nacional (ANSES) y que al día de la fecha no cuentan con un marco normativo. Una de ellas es sin duda la falta de reglamentación de los aportes voluntarios y de los depósitos convenidos que antes de la entrada en vigencia de la ley 26.425 se encontraban regulados en el art. 56 y sgtes. de la ley 24.241.

En relación a los aportes voluntarios, la ley 26.425 estableció en su art 6º que: “Los afiliados al régimen de capitalización que hubieran ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de “imposiciones voluntarias” y/o “depósitos convenidos” y que aún no hubieran obtenido un beneficio previsional, podrán transferirlos a la Administración Nacional de la Seguridad Social para mejorar su haber previsional conforme lo determine la reglamentación o a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, la que deberá reconvertirse, modificando su objeto social para tal finalidad. El Poder Ejecutivo nacional dictará las normas pertinentes a esos fines.”

Por su parte, la resolución 290/09 de la ANSES en su artículo Art. 2º estableció:  “Los afiliados que hubieren ingresado importes en sus cuentas de capitalización individual bajo la figura de “imposiciones voluntarias” y/o “depósitos convenidos” y que a la fecha de vigencia de la Ley Nº 26.425 hubieren obtenido un beneficio previsional, podrán solicitar se les liquide una prestación adicional u optar para que los activos sean transferidos, con dicho objeto, a una ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES (AFJP) prevista en la Ley Nº 24.241 que haya reconvertido su objeto social para tal fin.”

Luego de 7 años de vigencia de la ley 26.425, lo cierto es que ninguna de las ex AFJP reconvirtió su objeto social para poder administrar aportes voluntarios, y por ende, el dinero que fuera aportado en dicho concepto quedó ilegítimamente en manos de la ANSES.

Tampoco la ANSES permitió que las personas que hayan realizado aportes voluntarios pudieran mejorar su haber jubilatorio, es decir, que dichos aportes realizados en forma voluntaria fueran utilizados o imputados para mejorar la cuenta final del haber jubilatorio.

Estos graves incumplimientos de la ANSES, implicaron e implican aún hoy en día que toda aquella persona que oportunamente realizó aportes voluntarios se vea obligada a iniciar un reclamo judicial para recuperar dichos aportes.

Aquellas personas que iniciaron sus reclamos en forma inmediata a la sanción de la ley 26.425 han tenido que transitar un largo camino pero finalmente satisfactorio.

En efecto, si bien tanto los Juzgados de Primera Instancia como las distintas Salas de la Cámara Federal de la Seguridad Social han mantenido diversas posturas en lo que respecta al derecho de reclamar la devolución de los aportes voluntarios, lo cierto es que con fecha 30 de diciembre de 2014, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante el precedente “Villarreal” se pronunció en forma favorable a la devolución de los Aportes Voluntarios.

Este precedente de la Corte sin duda da mayor certeza a aquellos ex afiliados al sistema de capitalización que realizaron aportes voluntarios y que aún no han iniciado sus reclamos. Por su parte, teniendo en cuenta el instituto de la imprescriptibilidad de los derechos y beneficios previsionales, aún existe la posibilidad jurídica de realizar dichos reclamos a pesar del paso del tiempo.

Improcedencia del Proceso Ejecutivo para Obtener el Cobro de Aportes y Contribuciones 150 150 admin

Improcedencia del Proceso Ejecutivo para Obtener el Cobro de Aportes y Contribuciones

Nuestro cliente es un instituto de Inglés sito en la localidad de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires. El reclamo quedó radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 18, Secretaría Nº 35, con asiento en la calle Marcelo T. de Alvear 1840, piso 3º de la Ciudad de Buenos Aires. A continuación una breve descripción del reclamo:

El 18 de mayo de 2015, SOEME interpuso una demanda a fin de obtener el cobro ejecutivo de montos supuestamente adeudados en concepto de “aportes y contribuciones solidarios” por parte de un instituto de Inglés y en los términos de lo dispuesto por el artículo 5 de la ley 24.642.

En el caso, el certificado de deuda fue emitido en forma unilateral por parte de SOEME y con infinidad de irregularidades. Asimismo, con sustento en una arbitraria presunción de que dicho Instituto tenía empleados a los cuales les correspondía hacer “aportes y contribuciones solidarios”.

En el marco del proceso ejecutivo, el Juzgado interviniente ordenó una medida cautelar de embargo por el importe supuestamente adeudado con más una suma para responder a los intereses y las costas del proceso. Todo ello, en forma previa a notificar el inicio de la demanda a la accionada (nuestro cliente).

Al registrarse el embargo, el Instituto de Inglés tomó conocimiento de la existencia del reclamo judicial de SOEME, del supuesto certificado de deuda y del inicio de un proceso ejecutivo en su contra por una entidad respecto de la cual ni siquiera tenía conocimiento. Todo ello con las graves consecuencias que la traba de un sorpresivo embargo le generó a nuestro cliente.
A fin de revertir esta situación que le generó serios perjuicios económicos y financieros al Instituto de Inglés, el mismo se presentó en forma espontánea en las actuaciones y contestó la demanda.

Dentro de las defensas esgrimidas se plantearon la improcedencia del procedimiento para los casos en los que se persigue el cobro de aportes y contribuciones solidarios; el incumplimiento de los procedimientos y los recaudos establecidos por la normativa vigente, la falta de legitimación activa de SOEME y la violación a la libertad sindical y el derecho de los trabajadores a elegir el destino de sus aportes, entre otras tantas.

Por medio de la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2015, el Juzgado interviniente resolvió rechazar la demanda ejecutiva y ordenó el inmediato levantamiento del embargo con costas a la actora, sustentando su decisión en la improcedencia del proceso ejecutivo para obtener el cobro de aportes y contribuciones solidarios. Ello, en tanto a que la ley 24.642 reconoce este procedimiento excepcional, para el cobro de los créditos originados en la obligación del empleador de actuar como agente de retención de las cuotas y contribuciones que deben abonar los trabajadores afiliados, no siendo admisible la ejecución por aportes y contribuciones solidarios para aquellos trabajadores no afiliados a SOEME.

Si bien la sentencia de 1º instancia fue apelada por SOEME, dicha apelación fue rechazada por el monto cuestionado en el proceso -entre otros argumentos-.

Más allá de los tecnicismos jurídicos y el caso concreto, consideramos de importancia alertar a todas aquellas instituciones educativas acerca de la existencia del Sindicato de Obreros y Empleados de Minoridad y Educación y la forma arbitraria e injustificada de proceder del mismo mediante la interposición de reclamos judiciales abusivos, perjudiciales e improcedentes.

Claudia Marcela Delgado & Delfina María Poccard

Comparative Competition Law Conference – México 150 150 admin

Comparative Competition Law Conference – México

Para mayor información y detalles del programa e inscripciones, consultar el siguiente link: 150914 Antitrust Conference CIDE – Schedule (2)

Régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias y las facultades de la AFIP 150 150 admin

Régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias y las facultades de la AFIP

Introducción

En el año 1999, la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) dictó la Resolución General 327 (RG 327/99)[i] que estableció un régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias, entre otras disposiciones. Al efecto, el artículo 15 de la RG 327/99 prevé: “Cuando los responsables de ingresar anticipos, de acuerdo con lo establecido en el Título I de la presente, consideren que la suma a ingresar en tal concepto superará el importe definitivo de la obligación del período fiscal al cual deba imputarse esa suma -neta de los conceptos deducibles de la base de cálculo de los anticipos-, podrán optar por efectuar los citados pagos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que practiquen, conforme a las disposiciones del presente Título”.

Tal RG 327/99 ha sido dictada conforme las facultades otorgadas por el artículo 21 de la Ley 11.683, que al respecto dice: “Podrá la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS exigir, hasta el vencimiento del plazo general o hasta la fecha de presentación de la declaración jurada por parte del contribuyente, el que fuera posterior, el ingreso de importes a cuenta del tributo que se deba abonar por el período fiscal por el cual se liquidan los anticipos. En el caso de falta de ingreso a la fecha de los vencimientos de los anticipos que fije la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, ésta podrá requerir su pago por vía judicial. (…). Facúltase a la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS a dictar las normas complementarias que considere necesarias, respecto del régimen de anticipos y en especial las bases de cálculo, cómputo e índices aplicables, plazos y fechas de vencimiento, actualización y requisitos a cubrir por los contribuyentes”.

La opción de reducción de anticipos reconocida al contribuyente por medio de la RG 327/99 no requiere  – según la interpretación de la norma –  una aprobación expresa, previa o posterior, por parte de la AFIP. En efecto, tal ha sido la posición tradicional de la Autoridad que permitía la aplicación automática del régimen.

 

Ante el dictado de la Resolución General AFIP 3416/2012, ¿es posible interpretar que el régimen opcional ha dejado de ser automático y requiere para su procedencia la aprobación expresa de la AFIP?

En el año 2012, la AFIP estableció e implementó un procedimiento para la Fiscalización Electrónica de las personas. Ello derivó en que durante los últimos años, las personas tuvieran que cumplir con dicha fiscalización luego de ejercer la opción de reducción de anticipos, como si fuera una etapa adicional del procedimiento previsto para el ejercicio de la opción.

Para ello, la Resolución 3416[ii] contempló entre los considerandos: “…corresponde establecer un procedimiento de “Fiscalización Electrónica” compuesto por distintas etapas, con el fin de inducir al contribuyente a declarar correctamente o a corregir, en forma temprana, los desvíos detectados a partir de la información analizada”.

Sin embargo, la Resolución 3416 no otorgó a la AFIP facultades de aprobación, permiso o rechazo sobre la procedencia de la opción de reducción de anticipos ejercida, como tampoco, la posibilidad de considerar que existe deuda por las diferencias de importes que pudieran surgir entre las sumas ingresadas en uso de la opción, y las que hubieran debido pagarse por aplicación de los correspondientes porcentajes – establecidos en los respectivos regímenes- sobre el impuesto real del ejercicio fiscal al que los anticipos se refieren, o por el monto que debió anticiparse de no haberse hecho uso de la opción.

En respuesta a la pregunta, entendemos entonces que no existiría fundamento legal para que la AFIP pudiese aprobar o rechazar el ejercicio de la opción de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias, cuando así lo considere el contribuyente y ello se realice por el procedimiento previsto a tal efecto. Desarrollamos a continuación los fundamentos analizados para así concluir.

 

Fundamentos legales de la automaticidad del régimen opcional establecido a favor del contribuyente

La normativa vigente desde el año 1999 y dictada por la misma AFIP prevé que el responsable de ingresar anticipos, cuando así lo considere, puede optar por efectuar los pagos de los anticipos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que el mismo contribuyente practique, y ante ello la AFIP solamente posee facultades de solicitar información (conforme arts. 15, 17 inc. 4 y 19, RG 327/99).

La única condición para el ejercicio de la opción y su aplicación automática a los anticipos que se siguen a aquel sobre el cual se ejercicio la opción, es el cumplimiento del procedimiento previsto, de manera previa al vencimiento del anticipo para el cual se ejerce (conforme art. 17 y 19, RG 327/99).

Es decir, la misma RG 327/99 determina que el ejercicio de la opción, efectuado de acuerdo al procedimiento previsto, habilita al contribuyente al pago del anticipo en los valores que surgen de su estimación y sus subsiguientes de manera automática, con fundamento en los siguientes artículos:

  • Art. 15.- “Cuando los responsables de ingresar anticipos, (…) consideren (…), podrán optar por efectuar los citados pagos a cuenta por un monto equivalente al resultante de la estimación que practiquen, conforme a las disposiciones del presente Título”.
  • ·Art. 17.- “A los efectos de hacer uso de la opción dispuesta por este título, los responsables deberán: (…) 4. Efectuar, en su caso, el pago del importe del anticipo que resulte de la estimación practicada. (…) Una vez realizada la transacción informática, la mencionada opción tendrá efecto a partir del primer anticipo que venza con posterioridad a haber efectuado el ejercicio de la misma (…)”.
  • Art. 19.- “El ingreso de un anticipo en las condiciones previstas en el artículo 17 implicará, automáticamente, el ejercicio de la opción con relación a la totalidad de ellos”.

Una vez realizada la transacción informática, la mencionada opción tiene efecto a partir del primer anticipo que venza con posterioridad a haber efectuado el ejercicio de la misma (art. 17, inc. 4, Res. AFIP 327).

Por otra parte, la RG 327/99 ha reglamentado específicamente a partir de qué anticipo puede una persona ejercer la opción  – solamente se permite el ejercicio desde el primer anticipo cuando se considere que la suma total a ingresar en tal concepto, por el régimen general, superará, en más del cuarenta por ciento (40%) el importe estimado de la obligación del período fiscal al cual es imputable (art. 16, RG 327/99) –  y establece, de manera específica, la metodología de cálculo de los respectivos anticipos. Ello restringe el ámbito y la lógica que debe seguir el contribuyente a efectos de ejercer la opción.

Es decir, la misma AFIP reglamentó el régimen bajo análisis y se reservó para sí facultades de solicitar información, pero no previó normativamente facultades de aprobación u otra similar. En este sentido, la AFIP puede requerir —dentro de los DIEZ (10) días hábiles administrativos contados desde la realización de la transacción informática— los elementos de valoración y documentación que estime necesarios a los fines de considerar la procedencia de la solicitud respectiva (art. 17, Res. AFIP 327), sin haber establecido para ello un plazo o momento determinado, debiendo entenderse en consecuencia que corresponde al final del período. En ese momento, en caso de que el impuesto a las ganancias que en definitiva corresponda abonar al final del período sea mayor al estimado, el contribuyente deberá abonar intereses resarcitorios previstos por el artículo 37 de la Ley N° 11.683, texto ordenado en 1998 y su modificación, conforme lo determinado por el artículo 20, RG 327/99. El pago de intereses es lo único que la RG 327/99 prevé al respecto y fundamenta el ejercicio unilateral de la opción en cabeza del contribuyente, que lo efectúa bajo su responsabilidad.

La automaticidad del régimen tiene razón de ser en la naturaleza de los anticipos  – que es el de ser en el sistema tributario un pago a cuenta del impuesto (Fallos: 303:1496; 306:1970) -, la realidad económica, la capacidad contributiva y el derecho del contribuyente que de todo ello se deriva. Los anticipos del impuesto del ejercicio en curso están calculados sobre la base de los resultados del ejercicio anterior. Ante esta situación, el contribuyente tiene el derecho a adecuar el cálculo y, por consiguiente, el monto de los anticipos, en función de la estimación del impuesto para el año en curso.

Al obstaculizar el ejercicio de la opción, sea por vías de hecho (por ejemplo, considerando que existe deuda, con los efectos que ello acarrea, y/o intimando al pago) – prohibidas expresamente por el artículo 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos N. 19.549 –  o por el rechazo expreso al ejercicio de una opción (mediante el dictado de un acto administrativo de alcance individual), en la práctica, la AFIP genera una denegación de hecho a una opción de derecho.

No hemos observado que en la práctica tal denegación de hecho se fundamente en el interés económico general u otro interés fiscal que prevalezca sobre el derecho del contribuyente. Si la AFIP considerara la necesidad de rechazar el ejercicio de una opción determinada debería fundamentar detalladamente las razones para así decidir, con fundamento en normas de orden superior, puesto que de no hacerlo incurriría en arbitrariedad manifiesta y el dictado de un acto nulo de nulidad absoluta (conforme el art. 7º, inciso b y e, de la Ley 19.549).

En un caso parecido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sostenido que el contribuyente tiene el derecho a adecuar la cuantía de los anticipos de acuerdo con la realidad económica existente a la fecha de su vencimiento e ingreso y dejó sin efectos los actos administrativos de la Administración mediante los cuales había liquidado a la empresa actora diferencias correspondientes a los anticipos 1 y 2 de los impuestos a la transferencia de combustibles líquidos derivados del petróleo e interno sobre los combustibles e intimado su pago (E. 47. XL., R.O., “Esso SAPA (TF 11.427-I) c/ D.G.I.”, 11 de julio de 2006)[iii]. No hemos visto fallos recientes sobre la aplicación de la RG 327/99.

Por su parte, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas ha presentado, con fecha 13 de mayo de 2014, la Nota n. 1964[iv] a fin de que la AFIP revea su funcionamiento, solicitando se dé lugar a la aplicación automática del régimen. Entendemos que no han tenido respuesta de la AFIP hasta el presente.

 

Conclusión

En medio de los vaivenes del contexto económico y financiero por el que atraviesa el país, el sistema general calcula los anticipos considerando el ejercicio anterior. Ello sumado a la estacionalidad de ciertas industrias, hace posible que los anticipos establecidos por el sistema general puedan devenir desproporcionados con los resultados estimados del ejercicio en curso.

El régimen opcional de determinación e ingreso de anticipos del impuesto a las ganancias es, por ello, una herramienta que funciona como válvula de ajuste del sistema de impuesto a las ganancias permitiendo mantener su estructura, atendiendo a la efectiva capacidad contributiva del contribuyente, y que se ejerce bajo responsabilidad del mismo contribuyente.

Deviene entonces razonable solicitar a la AFIP que mantenga el criterio tradicional sobre la automaticidad del régimen opcional de reducción de anticipos al impuesto de ganancias, sin perjuicio de sus facultades de solicitar información y/o requerir el pago de los intereses resarcitorios que pudieran corresponder oportunamente.


[i] La RG 327/99 fue dictada por la AFIP el 7 de enero de 1999 y publicada en el Boletín Oficial del 8 de enero de 1999 (Número: 29059, página 9).

[ii] La Resolución 3416 fue dictada por la AFIP el 19 de diciembre de 2012 y publicada en el Boletín Oficial el día 20 de diciembre de 2012 (Número: 32547, página 28).

[iii] Fallos 329:2511. Recurso ordinario interpuesto por Esso S.A.P.A. Tribunal de origen: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II). Tribunales que intervinieron con anterioridad: Tribunal Fiscal de la Nación.

[iv] Disponible en: http://www.consejo.org.ar/noticias14/files/nota_RG327.pdf

Reparación de Daños por Infracciones a las Normas de Competencia – La UE y la Argentina 150 150 Pablo Trevisán

Reparación de Daños por Infracciones a las Normas de Competencia – La UE y la Argentina

Para leer el trabajo completo, acceda mediante el siguiente link:

150227 Análisis Comparativo Daños Antitrust ARG EU – PDF Publicado en La Ley

 

Avances en la Aplicación de la Ley de Abastecimiento 150 150 admin

Avances en la Aplicación de la Ley de Abastecimiento

Dicha Secretaría, dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, tendrá ahora todas las facultades que autoriza la Ley de Abastecimiento para dictar las normas complementarias y aclaratorias necesarias para su implementación.

Asimismo, el decreto publicado establece dos cuestiones adicionales:

(i) En primer lugar, se aclara que como “justa y oportuna” compensación en caso que se aplique el último párrafo del Artículo 2° inciso c) de la Ley N° 20.680, se utilizarán los parámetros establecidos para la responsabilidad estatal por actividad legítima regulados en el Artículo 5° de la Ley N° 26.944.

En tal sentido, en caso que la autoridad de aplicación, es decir la Secretaría de Comercio, disponga la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución o prestación de servicios, como también en la fabricación de determinados productos, dentro de los niveles o cuotas mínimas que ella misma establezca, y a raíz de ello se genere un perjuicio a la empresa o dichas acciones no resulten económicamente viables, se deberá otorgar una justa y oportuna compensación en virtud de la responsabilidad del Estado por actividad legítima.

En este caso es importante destacar que la responsabilidad del Estado por en esta materia es de carácter excepcional y no contempla en ningún caso la reparación del lucro cesante. Sólo comprende el valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas.

(ii) En segundo lugar, el Decreto establece la creación en el ámbito de la Secretaría de Comercio del Registro Nacional de Infracciones a la Ley N° 20.680. Éste tendrá por objeto la inscripción y registro de las sanciones dictadas en el marco de la Ley de Abastecimiento y se dará difusión por el término de cinco (5) años a través de la página web de la Secretaría de Comercio.

Por otro lado, el 18 de febrero de 2015 se publicó la Resolución 17/2015 de la Secretaría de Comercio (SC),  sobre la implementación de un nuevo Sistema de Monitoreo de Abastecimiento y Disponibilidad de Bienes e Insumos (SIMONA). A continuación te enviamos ciertos puntos a tener en cuenta:

Entrada en vigencia: Este régimen va a entrar en vigencia el 2 de marzo de 2015.

El objeto de SIMONA es detectar de modo preventivo las contingencias que pudieran ocurrir en el proceso productivo, distributivo y/o de comercialización, con potencial para afectar sustancialmente el normal abastecimiento de insumos y/o bienes finales.

Se establece que la finalidad de la obtención de la información les permitirá identificar y definir acciones concretas, para neutralizar los efectos distorsivos generados por la afectación al normal abastecimiento de insumos y/o bienes finales, en resguardo de los intereses de los usuarios y consumidores en punto a sus expectativas y necesidades de consumo así como también en pos de asegurar la transparencia y efectiva competencia del mercado.

Sujetos obligados: Todas las empresas productoras y/o distribuidoras de insumos y/o bienes finales deberán informar a la SC acerca de cualquier impedimento en el proceso productivo y/o distributivo susceptible de afectar sustancialmente la normal provisión de los productos objeto de su actividad, en el Territorio Nacional o en una zona geográfica en particular.

Plazo: Los sujetos obligados, deberán informar el alerta por medio del sistema informático “Sistema de Monitoreo de Abastecimiento y Disponibilidad de Bienes e Insumos” (SIMONA) dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haber tomado conocimiento de los impedimentos, cualesquiera sean sus orígenes y naturaleza.

Forma: El alerta se presenta a través de una notificación electrónica en el portal web de la SC.

Sanciones: El incumplimiento del deber de información establecido en la presente resolución por parte de los sujetos obligados dará lugar a la aplicación de las disposiciones sobre procedimientos, recursos y prescripciones de las Leyes Nros. 20.680, 22.802, 24.240 y 25.156, y sus modificaciones. Las sanciones mencionadas en las leyes mencionadas comprenden: apercibimientos, multas, clausuras e inhabilitaciones entre otras.